Tempo gasto em problema de consumo deve ser indenizado.

Geralmente tratado como mero aborrecimento pelos tribunais, o tempo gasto para se resolver um problema de consumo é indenizável. Isso é o que vêm garantindo acórdãos recentes, que representam uma mudança de rumo na jurisprudência sobre o assunto. De casos que envolvem demora em fila de banco a devolução de parcelas pagas em cursos, desembargadores já aceitam a tese do chamado “desvio produtivo” para justificar a reparação moral do consumidor. Em síntese, os julgados responsabilizam o fornecedor pelo tempo gasto para se resolver os problemas que eles mesmos causaram.

“O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”, explica o advogado capixabaMarcos Dessaune (foto), autor da tese Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado, que começou a ser elaborada em 2007 e foi publicada em 2011 pela editora Revista dos Tribunais.

Com base neste fundamento, a 27ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro condenou, no último mês de janeiro, uma rede de lojas a indenizar em R$ 5 mil um consumidor por conta de um defeito em um aparelho celular de R$ 246,90, que apresentou defeito dois dias após a compra. A loja pretendia cobrar R$ 60 pelo reparo. O consumidor recorreu à Justiça e, em 1ª instância, o tempo gasto foi considerado simples aborrecimento cotidiano. No TJ-RJ, o entendimento mudou, a favor do consumidor.

A tese tem sido recorrente no colegiado da corte fluminense. Em outros três casos em que foi relator, o desembargador Fernando Antonio de Almeida aplicou o entendimento para condenar as empresas a indenizar os consumidores em casos de demora de reembolso de mensalidade, tempo gasto em fila de banco e cobrança de cartão falsificado.

“A perda de tempo da vida do consumidor em razão do mau atendimento de um fornecedor não é mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, que é obrigado a perder tempo de trabalho, tempo com sua família, tempo de lazer, em razão de problemas gerados pelas empresas”, apontam os acórdãos do TJ-RJ.

Horas irrecuperáveis
Se o tempo não é um bem jurídico tangível e expressamente previsto na Constituição, as decisões demonstram que ele pode ser englobado na figura do dano moral. Dessaune explica, entretanto, que a reparação pelo “desvio produtivo” não deve ser confundida com o “dano punitivo”, utilizado para, além da indenização, punir a empresa e coibir novos casos. “O tempo é finito, inacumulável e irrecuperável”, diz.

O advogado explica que, ao contrário da dor e sofrimento abrangidos pela reparação moral, o tempo é mensurável. Isso pode ser feito, por exemplo, com o registro de ligações aos serviços de atendimento ao consumidor. Além da demonstração por parte do consumidor, isso também pode ser estimado com a inversão do ônus da prova em seu favor, o que já é previsto pelo Código de Defesa do Consumidor.

Dessaune também afasta o argumento mais conservador de que a aplicação de sua tese abriria precedente para uma enxurrada de ações que sobrecarregariam o tribunais. "Se os fornecedores não cumprem a lei espontaneamente, só resta aos consumidores lesados fazerem valer seus direitos por intermédio dos Procons e do Poder Judiciário". E o efeito, acrescenta ele, poderá ser até o oposto: condenações morais mais elevadas previnem que novos casos se repitam e a tendência é a diminuição das demandas.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, a 5ª Câmara de Direito Privado condenou um fabricante de eletrodomésticos pela demora de seis meses no reparo de uma máquina de lavar. “Sabe-se por evidente presunção hominis que o consumidor quando acusa o vício do produto, lhe é imposta uma verdadeira via crucis para tentar exigir do fornecedor a devolução do valor pago ou ao menos o conserto do defeito”, registra o desembargador Fabio Podestá, no acórdão.

Em análise de um recurso de uma companhia de TV paga condenada pela cobrança indevida após cancelamento de assinatura, a 3ª Turma Recursal Cível de Porto Alegre levou em consideração o tempo gasto pelo usuário como agravante da situação. “Quanto a ocorrência do dano moral, acrescento que, diante da não resolução do problema no trintídio, o que forçou o consumidor a ingressar em juízo, acarretando o agravamento da condição de vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica”, escreveu o relator Fabio Vieira Heerdt.

A teoria não se aplica somente ao tempo gasto para se resolver um problema de consumo na Justiça. A simples demora na prestação de um serviço também pode ser enquadrada, segundo acórdão da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, que negou provimento ao recurso de um banco condenado pela demora de atendimento em agência: “O autor sofreu também o prejuízo do tempo desperdiçado, em razão da demora em ser atendido, o qual poderia ter sido utilizado de maneira mais benéfica e proveitosa”.

Não é só nos tribunais que a tese vem sendo aplicada. Na prova do 53º concurso para promotor do Ministério Público de Minas Gerais, o candidato devia demonstrar conhecer a base conceitual do “desvio produtivo”. Citando o próprio Dessaune, o gabarito previa a seguinte resposta: “Tratamento com desleixo ao consumidor com perda de tempo útil. A questão poderia ser solvida a tempo e modo satisfatório pelo fornecedor. Base principal: cláusula de tutela da pessoa humana, mas desafia regulamentação própria.”

Por enquanto, o entendimento está no âmbito dos tribunais de Justiça. No Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, ainda prevalece a aplicação do simples contratempo, como no julgamento do Recurso Especial 431.303/SP: “Demora, todavia, inferior a oito horas, portanto não significativa, que ocorreu em aeroporto dotado de boa infraestrutura, a afastar a caracterização de dano moral, porque, em verdade, não pode ser ele banalizado, o que se dá quando confundido com mero percalço, dissabor ou contratempo a que estão sujeitas as pessoas em sua vida comum”.

*Notícia atualizada às 17h50 do dia 26/3.

Clique nos números dos processos para ler as decisões:TJ-RJ: Apelação Cível 0019108-85.2011.8.19.0208TJ-RJ: Apelação Cível 0035092-08.2012.8.19.0004 TJ-RJ: Apelação Cível 2216384-69.2011.8.19.0021TJ-RJ: Apelação Cível 0460569-74.2012.8.19.0001 TJ-SP: Processo 2013.0000712658TJ-PR: Apelação Cível 1.094.389-0Colégio Recursal do RS: Recurso 7100440642753º Concurso do para promotor do MP-MG: prova e gabarito

FONTE: ConJur

Advogado terá de indenizar por inclusão indevida de pessoas no polo passivo de ação executiva.

Um advogado que feriu a lei e incluiu no polo passivo de ação executiva os sócios de uma empresa da qual era credor, para receber com mais facilidade os valores que lhe eram devidos, terá de indenizá-los pelos danos morais e materiais causados. O entendimento foi da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O advogado atuou em uma causa da empresa Agropecuária Alvorada Ltda., da qual os recorrentes são cotistas. Posteriormente, ingressou com ação executiva para receber os honorários devidos e colocou no polo passivo não apenas a empresa, mas também os seus sócios, que tiveram os valores em suas contas bancárias bloqueados.

A situação foi revertida apenas na segunda instância. E em virtude dos transtornos causados pelo bloqueio, os sócios ajuizaram ação de indenização contra o advogado.

Decisão reformada 
O juízo de primeira instância julgou improcedente a ação indenizatória, sob o argumento de que não se pode qualificar de absurdo o ajuizamento da execução contra os sócios, “já que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica dá suporte a isso”.

A posição foi mantida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), pois entendeu que não configura ato irregular ou ilícito o fato de o advogado exercer o direto constitucional de petição e ação, na busca do recebimento dos seus honorários, incluindo no polo passivo da execução os sócios da pessoa jurídica devedora.

Inconformados, os sócios apresentaram recurso ao STJ, em que alegaram responsabilidade objetiva do advogado que propõe execução sabendo que não há dívida ou que a obrigação não vincula a parte apontada como devedora.

No STJ, os ministros reformaram o entendimento da segunda instância. Conforme explicou o ministro João Otávio de Noronha, relator do caso, a posição do TJMT se baseou em teorias como a da desconsideração da personalidade jurídica, que aceitam que o credor ajuíze execução contra os sócios da empresa devedora.

Entretanto, para Noronha, a lei não oferece livre arbítrio ao exequente para “escolher quem se sujeitará à ação executiva, independentemente de quem seja o devedor vinculado ao título executivo”.

Patrimônios distintos 
O relator explicou que a agropecuária é uma sociedade de responsabilidade limitada e que esse tipo de empresa “tem vida própria, não se confundindo com as pessoas dos sócios”.

“No caso de as cotas de cada um estarem totalmente integralizadas, o patrimônio pessoal dos sócios não responde por dívidas da sociedade”, declarou.

Nesse sentido, “a regra legal a observar é a do princípio da autonomia da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, distinção que só se afasta provisoriamente e tão só em hipóteses pontuais e concretas”, afirmou.

Uma dessas hipóteses é quando a personalidade jurídica está servindo como cobertura para abuso de direito ou fraude nos negócios e atos jurídicos, disse Noronha. Nesse caso, o juiz pode, “em decisão fundamentada”, ignorar a personalidade jurídica e projetar os efeitos dos atos contra a pessoa física que dela se beneficiou, conforme estabelece o artigo 50 do Código Civil.

Facilidades
Porém, conforme analisou o ministro, tal possibilidade não se aplica a esse caso, visto que os sócios foram incluídos no polo passivo da execução, desconsiderando-se a disposição do artigo 50 do CC, para buscar “facilidades para o recebimento dos créditos”.

Para Noronha, houve emprego abusivo da ação executiva, direcionada contra quem não era responsável pelo crédito. De acordo com ele, para caracterizar o abuso do direito é fundamental ultrapassar determinados limites descritos no artigo 187 do Código Civil.

“Havendo excesso quanto ao limite imposto pelo fim econômico ou social do direito exercido, pela boa-fé ou pelos bons costumes, está caracterizado o abuso de direito”, afirmou.

Astúcia 
Noronha ressaltou que o fato de os sócios terem composto o polo passivo de uma ação, por si só, não representaria motivo para a responsabilização por danos morais do credor.

Contudo, o relator observou que os recorrentes tiveram parte de seu patrimônio submetido a constrição, em razão da “astúcia” do credor. Quanto ao advogado, sendo técnico em direito, Noronha disse que “não é razoável concluir que não soubesse que agia ferindo a lei”.

O ministro constatou haver “nexo causal entre o ato abusivo praticado pelo credor e os danos causados aos recorrentes, com aborrecimentos que atingiram a esfera pessoal de cada um”.

Ao pesar todos os fatos, a Turma entendeu que a indenização por danos morais era cabível, devendo ter como parâmetro o valor que fora bloqueado nas contas bancárias dos sócios, e que os danos materiais deveriam ser apurados pela primeira instância. 

FONTE: STJ

Prazo decadencial deve ser calculado de acordo com a lei mais recente.

Em caso de sucessão de lei, o prazo decadencial deve ser calculado de acordo com a última norma estabelecida, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga. A decisão, tomada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reforma acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

O relator, ministro Humberto Martins, citando doutrina, explicou que, “em caso de lei mais nova estabelecendo prazo decadencial maior que a antiga, aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga”.

No caso, o TRF4 reconheceu a decadência para o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) propor ação relativa ao pagamento de Taxa Anual por Hectare (TAH).

De acordo com o relator, por muito tempo não houve abordagem legislativa sobre o prazo decadencial relativo à TAH. Após a vigência da lei 9.636/98 e algumas modificações, o prazo de decadência foi estabelecido em cinco anos. Após uma última modificação, em 2004, o período decadencial foi fixado em dez anos.

Em caso de sucessão de lei, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de fazer prevalecer o prazo da nova lei, se este for mais longo que o da antiga, levando-se em conta o tempo já corrido na lei anterior.

Já se o prazo da nova lei for mais curto, há duas situações a considerar: se o tempo que falta para ocorrer decadência for menor que o novo prazo estabelecido, considera-se a lei anterior; se o tempo para ocorrer decadência excede o período determinado pela nova legislação, prevalece a lei mais recente, contando do dia em que entrou em vigor.

O tribunal de origem computou o período em cinco anos, mas, conforme Humberto Martins, os valores cobrados relativos a 2003 poderiam ser constituídos até 2013, já que a lei predominante é a mais recente e impõe prazo decadencial de dez anos.

Receita patrimonial

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), embora seja uma taxa, a TAH não constitui espécie tributária, e sim preço público. Assim, os institutos próprios do direito privado não são aplicáveis e a relação jurídica é materialmente pública.

Segundo o relator, “a relação de direito material que dá origem à TAH é regida pelo direito administrativo”. Sendo assim, as disposições do Código Civil são inaplicáveis ao caso. Os valores recolhidos a título de TAH são receitas patrimoniais. 

FONTE: STJ

Comoriência como solução de questões de interesse na herança 
As consequências determinantes na ordem da vocação hereditária.

Determinar quem faleceu primeiro, nem sempre é possível em certas circunstâncias quando ocorrem mortes simultâneas, como num acidente automobilístico, numa explosão, queda de aeronave, dentre tantas outras possibilidades que poderíamos inclui-las.

Consideremos então que: dentre estas pessoas que morreram simultaneamente, estavam aquelas que são herdeiras reciprocamente umas das outras. Pergunto: Como enfrentar os reflexos desta questão no direito sucessório? Como a legislação brasileira trata deste assunto, para dirimir as questões dos conflitos de interesses decorrentes, na transmissão da herança?

A legislação civil remete a questão concreta para aplicação da comoriência.

Qual é o significado deste termo jurídico do Direito Civil? Quais seus efeitos para o Direito Sucessório? Se existente na questão concreta a comoriência contrariando os interesses no resultado da causa, é cabível a contrariedade se já presumida a comoriência? Vejamos:

Pois bem, o nosso ordenamento jurídico vigente adotou a presunção da morte simultânea, quando num evento fático, ocorre à morte de duas ou mais pessoas e não há como estabelecer com precisão, o momento exato da morte de cada uma delas.

O Código Civil, Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, assim estabeleceu:

“Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.”

Entendo que tal presunção é juris tantum mesmo a considerar que a aplicação da simultaneidade das mortes, somente ocorrerá, por força da lei, quando não se pode averiguar a precedência, ou seja, quem morreu primeiro.

Feita estas considerações, concluímos que a comoriência ocorre, quando não é possível identificar o momento das mortes dos envolvidos, num evento fático, com morte de duas ou mais pessoas, reciprocamente herdeiras umas das outras, presumindo-se então que falecerem no mesmo evento, e no mesmo momento, por presunção legal de comoriência.

Analisando o tema da comoriência, Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, 1º vol.- São Paulo: Saraiva, p. 71) edição de 1985, a define como "a morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião e por força do mesmo evento sendo elas reciprocamente herdeiras umas das outras".

Todavia, ainda que seja imperativo o acolhimento da comoriência, continuamos entendendo que a presunção da morte simultânea, é puramente conceitual e relativa, ou seja, válida até prova em contrário. Sendo assim, e existindo prova robusta e inequívoca da proeminência esta será capaz sim de afastar a comoriência. Este tem sido o entendimento amparado pela doutrina e pela jurisprudência dominante. Mais adiante vou citar um interessante exemplo prático como ilustração do tema.

Comoriência como solução de conflitos de efeitos imediatos na Sucessão:

O Direito das Sucessões tem fundamento na Constituição Federal, artigo 5º, incisoXXX, que consagra o direito de herança.

Aproveitando as palavras do iluminado jurista, Dr. Euclides de Oliveira (Juiz Aposentado do 2º TAC.), proferidas na ocasião do congresso jurídico, em que se debatia a reforma da lei civil brasileira nos dias 07 a 11 de abril de 2003, in verbis:

"A transmissão dos bens da herança dá-se logo após a morte do titular, aplicando-se o chamado “droit de saisine” termo originário do direito francês, segundo o qual o morto transmite ao vivo, por consequência automática e imediata, independente da abertura do inventário, que se dá posteriormente, para mera formalização do ato transmissivo."

Saber o exato momento da morte daquele que vai transmitir a herança, ou ter ela declarada, é a questão determinante, porque é a partir deste dia, desta hora, desse fato jurídico ocorrido, ou seja: “MORTE”, que gera o momento da aplicação do direito dos herdeiros e legatário de sucederem o morto, porque a existência da pessoa natural termina com a morte, abrindo-se a sua sucessão.

Lembramos que: Não há sucessão entre comorientes.

Morrendo no mesmo momento, o autor da herança e o herdeiro, este não herdaria, pois não estava vivo quando da morte do autor da herança, devendo essa herança ser destinada a outro herdeiro, de acordo com a contemplação da ordem da vocação hereditária.

A comoriência, se de um lado resolve de pronto uma questão um tanto complexa de conflitos de interesses na herança, de outro trará consequências determinantes na ordem da vocação hereditária, e na partilha dos bens da herança.

Por questões de delimitação do assunto, não vou aprofundar-me sobre estes efeitos, entretanto vou comentar abaixo, no sub item vivenciando a questão, um interessante exemplo prático para esboçar uma posição defendida sobre o tema, tão somente para aclarar o argumentado.

Vivenciando a questão - Exemplo prático - Afastamento da comoriência.

Resumo Histórico: A viúva-meeira, era casada há duas décadas com o “de cujus” pelo regime da comunhão universal de bens, com quem sempre conviveu até a morte deste. Tiveram 03 (três) filhos, que estavam vivos e eram adolescentes naquela ocasião da morte trágica do pai.

O casal possuía um considerável patrimônio e, entre outros bens, uma casa de alto padrão, destinada ao lar conjugal, onde o “de cujus” residiu até a morte com a família.

Anotação 01. O acidente ocorreu não por culta do “de cujus”, entretanto, no evento fático também ocorreu a morte “simultânea” do seu 4º (quarto) filho, menor impúbere, legítimo e legalmente reconhecido, porém, sem convivência com a família conjugal, ainda que ciente deste fato, fruto de uma relação extraconjugal. A mãe deste filho morto, também estava no veículo acidentado, porém sobreviveu aos ferimentos. Ela com o filho eram residentes e domiciliados numa das propriedades rurais do “de cujus”, sendo esta propriedade rural em questão, considerada a de maior valor, (aproximadamente 25% do valor de todos os bens do casal). A mulher mãe do menino morto, era empregada do “de cujus” nesta propriedade rural, mantendo vínculo empregatício CLT, em cargo administrativo.

Anotação 02. Existência de um testamento válido e pela forma autorizada na lei, em que o “de cujus” em manifestação de vontade deixava a noticiada propriedade rural, uma fazenda, com porteiras fechadas, para o 4º filho, existindo porém, cláusula com 03 hipóteses condicionais, em síntese a saber: (resumindo as condições da doação).

a) Se o doador falecer primeiro que o filho donatário, a este se destinará em sua totalidade a fazenda identificada com todos os bens, que a compõe, com cláusula de usufruto vitalício em benefício da mãe do donatário;

b) Se o donatário falecer primeiro que o doador, ficará revogado e sem efeito algum o presente testamento;

c) Em caso de comoriência entre o Doador e o Donatário, o imóvel em questão ficará em sua totalidade, incluindo todos os bens que a compõe, para a mãe do donatário, ficará revogado e sem efeito algum o presente testamento se esta não estiver viva.

§ 1º Parte dos semoventes desta fazenda, quanto bastem, deverão ser vendidos, para quitação da rescisão de contrato de trabalho bem como de todas as verbas trabalhistas, por ventura existentes em relação à beneficiária e a empresa do “de cujus”, devendo ser homologada em juízo.

Anotação 03 - Situação Processual - Testamento válido. Inventário em regular tramitação, todas as partes devidamente representadas. O esboço de partilha nesta fase processual estava assim:

Do total dos bens do casal = 100%: Para a legatária 25% dos bens do casal, (ficando com a Fazenda com porteiras fechadas, e quitação de suas verbas trabalhistas, por força do testamento válido, letra C e parágrafo), com o saldo de 75% restante, Meação = 37,5% dos bens do casal e 37,5%, destinados aos 03 herdeiros necessários (filhos do casal) divididos em partes iguais.

Indignada pelos fatos, pelo conteúdo do testamento válido, e pela divisão da herança e desrespeito à meação, pretendia contrariar.

Análise dos documentos - Conclusão

A interessada portava no momento do contato preliminar, apenas os recortes dos jornais que noticiaram o acidente, uma cópia do boletim de ocorrência da Polícia Rodoviária Estadual, uma fita VHS contendo a reportagem exibida na televisão sobre o acidente, e uma fita K-7, contendo a gravação da notícia radiofônica “ao vivo”, do local do acidente, feita por um repórter da região.

Analisados, nada a contribuir, entretanto na fita K-7, continha uma declaração importantíssima para ser explorada mais precisamente, quando o repórter entrou do local do acidente, na programação ao vivo daquela emissora de rádio, e assim se expressou aos ouvintes: (resumindo)

“Acidente grave com 02 vítimas fatais e uma hospitalizada... (identificava-os etc)... E concluía: o cadáver da vítima (criança), somente agora a pouco foi retirado das ferragens, e vai ser transportado para o necrotério da cidade tal, onde já está o corpo de seu pai...(identificou-o etc) e concluiu dizendo que: segundo informações dos socorristas este, (o pai), foi retirado das ferragens agonizando e morreu no caminho, antes de dar entrada ao hospital”

Esta preciosa informação foi o ponto de partida para após um longo trabalho, constituir um conjunto probatório inequívoco e conclusivo. Finalmente, contrariada a comoriência e provada a premoriência, outro foi o desfecho nos autos do inventário, senão vejamos:

a) Testamento válido - eficácia da letra b acima noticiada e por consequência, foi ao final homologado o novo esboço de partilha apresentado.

b) Meação = 50% do total dos bens do casal. A parte disponível correspondente aos 50%, foi repartida aos 04 filhos herdeiros necessários em partes iguais, tendo a mãe herdado a parte do filho morto.

Valdir Antônio Ponchio – advogado

Extraído de JusBrasil.

Turma aplica revelia a empresa que enviou preposto que não era empregado.

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho reafirmou, em julgamento de recurso de revista de um trabalhador, a necessidade da condição de empregado para quem vai representar a empresa em audiência. Por unanimidade, o colegiado deu provimento ao recurso de um gestor de TI de São Paulo que pediu a revelia contra a empresa por ter indicado um prestador de serviços para representá-la.

A revelia se dá quando a parte, embora tendo sido citada, não comparece para oferecer defesa no momento da audiência. Neste caso, presume-se que as alegações da parte presente em juízo são verdadeiras. É a chamada confissão ficta da ré.

A decisão da Turma reforma o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que considerou desnecessária a condição de empregado do representante da empresa no momento da audiência. Segundo o TRT, a CLT não possui essa determinação no parágrafo 1º do artigo 843. "Está claro que o representante não necessita ser necessariamente empregado. Pode ser qualquer pessoa relacionada à empresa, até mesmo um prestador de serviços", registrou o acórdão regional.

Para o relator do processo na Segunda Turma, ministro José Roberto Freire Pimenta, a decisão contrariou a Súmula 377 do TST. Pelo dispositivo, apenas nas reclamações de empregado doméstico ou em ações contra micro ou pequeno empresários não há a necessidade de que o representante seja empregado da empresa.

Com a decisão, o processo deverá retornar ao TRT paulista para que o recurso do trabalhador seja analisado em novo julgamento, considerando os efeitos da revelia e da confissão ficta da empresa.

(Ricardo Reis/CF)

Processo: RR-197-71.2011.5.02.0362

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

EXTRAÍDO DE JusBrasil

Aplicação de dolo eventual nos crimes de homicídio no trânsito.


Excelente artigo.

O tema brevemente comentado é gerador de polêmica e celeuma na sociedade brasileira.

Os crimes de trânsito têm tratamento legal previsto pelo Código de Trânsito Brasileiro, qual seja a Lei 9503/97, recentemente alterada pela Lei 12.760/12, esta última conhecida popularmente como “Lei Seca”.

Verifica-se que, em razão da periodicidade com que ocorrem acidentes no trânsito, causados muitas vezes em razão de embriaguez ou direção perigosa, houve uma preocupação do legislador em dar mais rigor às regras regentes do trânsito.

Foi neste intuito, que a lei 12.760/12, dentre outras alterações, modificou o artigo 306:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.”

Para caracterizar a embriaguez, antes da mudança na lei, era necessária apenas constatação da concentração alcóolica além do limite tolerado, de 6 decigramas de álcool por litro de sangue, lembrando que o condutor não era e não é ainda obrigado a produzir a prova da alcoolemia.

Após a alteração acima transcrita, tem-se que para caracterizar a embriaguez, deve ser constatada alteração psicomotora em razão do uso do álcool ou substância análoga, o que por consequência lógica, faz necessário, que além da prova de alcoolemia, faça-se prova de que aquela substância provocou alteração psíquica significativa no condutor do veículo que o incapacitou de dirigir sem causar risco a si mesmo ou à outrem.

A partir de interpretação do artigo 306, não é razoável que o Estado, sem indícios e provas materiais suficientes, puna o indivíduo que conduz veículo, que se prontifica ao teste de alcoolemia, unicamente em razão do resultado do exame. Da mesma forma, não é correta a imputação criminal do condutor que, se recusando ao exame do bafômetro, é avaliado pelo agente de fiscalização como embriagado por apresentar “olhos rubosos” ou “hálito etílico”.

Ora, se o próprio legislador exige a comprovação da alteração psicomotora para caracterização do crime de perigo, não pode esta ser constatada só pela concentração alcoólica verificada no teste, nem só pelos sinais que o agente fiscalizador entende como sinais de embriaguez, mas sim por um conjunto de circunstâncias que demonstre a efetiva alteração da capacidade do agente.

Pois bem, ultrapassada a análise crítica do novo artigo 306, dá-se início ao tema proposto, diretamente ligado à questão da embriaguez, como será visto a seguir.

Os crimes de homicídio no trânsito tem tipo previsto pelo CTB em seu artigo 302:

“Art. 302- Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.”

Em prima análise temos em estudo um crime material (exige o resultado morte) de modalidade culposa, ou seja, não há intenção do agente ou consciência de que tal resultado poderia ocorrer. A conduta culposa prevista pelo tipo é originada de uma situação de negligência, imprudência ou imperícia na direção do veículo.

O crime de homicídio culposo no trânsito não possui agravante para casos de embriaguez, desde a revogação do inciso V do artigo 302, pela Lei 11.705/08.

Desta forma, aos casos de homicídio no trânsito, só seria possível a punição agravada com a cumulação dos artigos 302 (homicídio culposo) e 306 (embriaguez) do CTB.

No entanto, tal não é razoável, uma vez que, em concurso, o crime do art. 302, que é de dano, absorve totalmente a conduta do artigo 306, de perigo, impedindo assim a cumulação dos dois.

Assim, em casos de morte no trânsito, causadas supostamente por embriaguez do condutor, tem sido recorrente a aplicação do dolo eventual, para incriminar na forma dolosa o agente causador da morte e aumentar sua punição.

Sabe-se que o dolo é a intenção consciente de praticar certo crime. Para que uma conduta seja dolosa, basta que se verifique a vontade e a consciência (previsão de resultado) do agente.

Já o dolo eventual, trata de uma aceitação do possível resultado de uma conduta. O agente prevê o dano (resultado), sabe que este é provável e o aceita, mas não há intenção (vontade) direta de alcançar tal resultado.

De acordo com a teoria que vem sendo aplicada, o condutor de veículo que ingere a bebida alcoólica ou outra substância que altera sua capacidade psicomotora, ou que dirige em alta velocidade, apesar de não ter a vontade de cometer homicídio, sabe que poderia causá-lo e assume todos os riscos conscientemente.

Desta maneira, aplicado o dolo eventual, o crime deixa de ser tratado pelo CTB, que não admite crimes dolosos, e passa a ser imputado ao agente o homicídio doloso, do artigo 121 do CP, cumulado com o artigo 18, I, ou, a lesão corporal seguida de morte, prevista pelo artigo 129, § 3º, do mesmo diploma.

Vejam que a mudança é extrema, visto que se responde pelo crime do Código de Trânsito, o agente sofreria a detenção máxima de 4 (quatro) anos. No entanto, ao responder pelo homicídio doloso na modalidade eventual, o condutor poderá ser julgado pelo Tribunal do Júri, e ser penalizado com reclusão de até 20 (vinte) anos. Ao mesmo passo, se responder pela lesão corporal seguida de morte, será punido com reclusão de até 12 (doze) anos.

Em verdade, há na aplicação do dolo eventual aos homicídios no trânsito, grande perigo de injustiça.

Primeiro, porque o crime de trânsito deve ser tratado pela legislação especial e não pelo Código Penal. Segundo, porque quando se fala em dolo eventual e se afirma que o agente que ingeriu álcool ou substância análoga, ou o que dirige em alta velocidade, assumiu o risco de matar alguém, mister atentar para o fato de que também está colocando em risco a própria vida, e se há tal consciência e aceitação expressa como explica a teoria que vem sendo aplicada, e conforme ratificado por alguns Tribunais, há neste caso uma tentativa clara de suicídio, pois o mesmo acidente capaz de causar a morte de alguém, poderá causar a morte do próprio condutor.

Em terceiro lugar, e não menos importante, deve-se destacar que quando não há prova suficiente para auferir que a embriaguez foi preordenada (intencional e para dar coragem ao agente) e alterou efetivamente a capacidade psicomotora do condutor, a ponto de ser o “pivô” da fatalidade, não pode ser utilizada tal justificativa para remeter o dolo eventual à conduta.

Merece ainda destaque, que a aplicação do dolo eventual vem sendo confundida com a chamada culpa consciente.

Age em culpa consciente, o agente que, prevendo o resultado danoso, tem convicção de que não o provocará. Nessa modalidade, pontua Assis Toledo[1], o agente não quer o resultado nem assume deliberadamente o risco de produzi-lo. A despeito de sabê-lo possível, acredita piamente que pode evitá-lo, o que só não consegue por erro de cálculo ou por erro na execução.

Conforme as exposições acima, os casos de embriaguez e direção em alta velocidade tratam de situações de culpa consciente, e não de dolo eventual, pois como citado, não é crível que um indivíduo tenha a consciência e aquiescência de causar sua própria morte em um acidente de trânsito.

Este é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci[2] quanto a diferença de culpa consciente e dolo eventual:

“Diferença entre a culpa consciente e dolo eventual: trata-se de distinção teoricamente plausível, embora, na prática, seja muito complexa e difícil. Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar, embora na culpa consciente não o admita como possível e, no dolo eventual admita a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente.”

Compreensível, de tal modo, que o agente tenha noção de que aquela conduta pode gerar o resultado, mas de forma alguma o deseja ou crê e aceita que ocorrerá.

Neste sentido, em decisão do Habeas Corpus 107801 SP [3], o STF reconheceu a ocorrência de culpa consciente e decidiu por desclassificar o homicídio qualificado como doloso, para homicídio culposo na direção de veículo.

Colaciona a ementa da acertada decisão:

“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: 'A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. Ed. Rev. Atual. E ampl. - São Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.”

Ainda, quanto à desclassificação do homicídio doloso, válido citar a seguinte ementa do TJPR [4]:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO SIMPLES. DELITO COMETIDO NA CONDUÇÃO DE MOTOCICLETA. PRONUNCIA. ART. 121, CP E ART. 306 E309, CTB. DOLO EVENTUAL. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. DISTINÇÃO INTRINCADA ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE QUE EXIGE CONTROLE MAIS ACURADO NO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA PRONÚNCIA NOS CRIMES CONTRA A VIDA EM QUE ENVOLVAM ACIDENTE DE TRÂNSITO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO CONCRETO, DIVERSO DA EMBRIAGUEZ, QUE DEMONSTRE TER O RÉU ANUIDO, AO DIRIGIR EMBRIAGADO, COM O RESULTADO MORTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO DOLOSO (ART. 121, CAPUT, DO CP) PARA O CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO COMETIDO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 302, DO CTN). RECURSO PROVIDO. - Não havendo, na espécie, outro fator que aliado à embriaguez, a qual, por si só, configura quebra do dever de cuidado (art. 165, do CTB), que permitisse aferir que o réu agiu por motivo egoístico, que possibilitasse amparar um juízo de fundada suspeita de que o réu anuiu com o resultado, ou seja, de que o réu agiu com Recurso em Sentido Estrito nº 838790-6. Dolo eventual, é de rigor que se desclassifique o crime de homicídio doloso (art. 121, caput, do CP) para o crime de homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor (art. 302, do CTN). - É de se frisar que aqui não se está a afastar a competência, constitucionalmente assegurada, do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida, o que se faz é, através da distinção do dolo eventual e da culpa consciente, com amparo em balizas mais concretas, consistente na necessidade de ficar evidenciado um "plus" que demonstre o agir egoístico, torpe, do motorista embriagado que possa evidenciar que o mesmo anuiu com o resultado morte, afastar a configuração do dolo eventual.”

O Estado, que na seara jurídica atua através dos legisladores e aplicadores do Direito, vê-se muitas vezes movido pelo clamor social diante das inúmeras mortes no trânsito, e é natural que em consequência disso, tome medidas mais severas para diminuir os riscos à segurança pública no trânsito. Porém, não é justo ou razoável promover a punição exacerbada do indivíduo como forma de acalmar os ânimos da sociedade.

A punição ao condutor que causa acidente com vítima, deve sim ser aplicada, mas para tanto, a legislação de trânsito deve ser alterada, para tratar de agravantes nas situações específicas como embriaguez, direção perigosa e outros casos. O que não é aceitável, e causa enorme insegurança jurídica, é o desvirtuamento do dolo eventual para classificação do crime de trânsito como doloso, imputando prática do artigo 121(homicídio simples) ou do artigo 129, § 3º (lesão corporal seguida de morte) do CP, sob a frágil afirmação de que há a consciência e aceitação do resultado pelo agente.

Para que se alcance a verdadeira Justiça, devem ser analisadas todas as circunstâncias do crime, bem como deve ser respeitada a legislação aplicável, até superveniência de novas alterações.

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Samantha Braga Pereira. Advogada. Pós-graduada em Direito de Empresa pelo CAD, da Universidade gama Filho.

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[1] Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de Direito Penal, p. 302.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. P. 146

[3] STF - HC: 107801 SP, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 06/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011

[4] TJ-PR 8387906 PR 838790-6 (Acórdão), Relator: Naor R. De Macedo Neto, Data de Julgamento: 09/02/2012, 1ª Câmara Criminal

EXTRAÍDO DE : JusBrasil

DF não consegue reformar decisão que manteve em concurso candidato eliminado no psicotécnico.

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) que permitiu a um candidato, eliminado em exame psicológico aplicado no concurso da Polícia Militar do Distrito Federal, continuar no certame e ser matriculado no curso de formação.

O TJDF reconheceu a subjetividade nos critérios da avaliação e reformou sentença que havia negado mandado de segurança ao candidato.

O Distrito Federal, no entanto, interpôs recurso especial com fundamento no artigo 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, alegando violação dos artigos 267, 295 e 535 do Código de Processo Civil (CPC). Também apontou divergência de entendimento entre tribunais (alínea “c”) em relação à possibilidade de o exame psicotécnico ser eliminatório.

Opinião pessoal 
O relator, ministro Ari Pargendler, externou sua opinião pessoal de que o exame psicológico pode ser utilizado como meio de apurar a saúde mental do candidato, mas jamais para excluí-lo do concurso.

A aptidão psicológica legalmente exigida para ingresso nos cursos de formação da Polícia Militar, segundo o ministro, “não pode significar mais do que saúde mental, mas o item 8 do edital impôs, na interpretação que lhe deu a autoridade administrativa, uma avaliação psicológica que, para dizer o menos, frustra o direito constitucional de acesso aos cargos públicos”.

A Turma, entretanto, não apreciou o mérito da questão. O colegiado entendeu que o recurso não deveria ser conhecido pela alínea “c”, já que o Distrito Federal não indicou a norma que seria objeto de interpretação divergente, como exige a Corte Especial do STJ.

Quanto à violação dos artigos do CPC, a Turma conheceu do recurso, mas negou-lhe provimento. 

FONTE:STJ

Contrato de experiência não afasta direito à estabilidade provisória da gestante.

A 9ª Turma do TRT-MG, acompanhando, por sua maioria, entendimento do juiz convocado Márcio José Zebende, modificou decisão de 1º grau para reconhecer a estabilidade gestacional a uma empregada que mantinha com a empresa um contrato de experiência.

O contrato de trabalho a título de experiência ocorreu no período de 08/10/2012 a 21/11/2012, conforme prova documental, que não foi derrubada pela empresa. E, para o juiz sentenciante, uma vez extinto o vínculo laboral pelo decurso do prazo estipulado no contrato, a trabalhadora não faz jus a estabilidade, já que a gravidez deflagrada no curso do contrato de experiência não posterga seu término, não gerando garantia de emprego à gestante.

Mas, contrariamente a esse posicionamento, o relator do recurso entende que a proteção ao nascituro é direito fundamental e se sobrepõe ao direito do empregador de resilição do contrato de trabalho. Assim, a empregada que toma conhecimento de sua gravidez durante o contrato de experiência faz jus à estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do ADCT. Ele frisou que seu posicionamento está de acordo com a recente alteração da Súmula nº 244, item III, do TST, a qual passou a ter seguinte redação:"III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado".

Por essas razões, a Turma condenou a empregadora a pagar à trabalhadora indenização substitutiva à estabilidade, correspondente aos salários, 13ºs salários, férias mais 1/3 e FGTS desde 19/12/2012 - data da dispensa fixada na inicial - até 05 meses após o parto, conforme se apurar em liquidação de sentença.

FONTE:JusBrasil.