A corregedora do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), Eliana Calmon, e as principais entidades representativas de juízes e procuradores da República defenderam ontem a extinção do foro privilegiado no país.
A Folha mostrou ontem, no caderno "A Engrenagem da Impunidade", que falhas e omissões atrasam os processos contra políticos.
A reportagem analisou 258 processos e inquéritos sobre 166 políticos. A íntegra dos casos passou a ser divulgada pelo projeto "Folha Transparência". Os primeiros 21 casos já estão no ar.
Segundo a legislação, parlamentares federais, ministros e outras autoridades só podem ser processados e julgados no STF (Supremo Tribunal Federal) em matéria criminal. Os governadores são julgados no STJ (Superior Tribunal de Justiça).
A mudança, pela qual todas as autoridades passariam a ser processados na primeira instância do Judiciário, só poderia ser feita com uma emenda à Constituição.
"O foro é próprio de 'república das bananas', para deixar a salvo as pessoas que querem ficar à margem da lei", disse ontem Calmon.
O ministro José Eduardo Cardozo (Justiça) disse que a impunidade incentiva a criminalidade. Segundo o presidente da AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros), Nelson Calandra, o foro "é, para muitos casos, sinônimo de impunidade".
Para Gabriel Wedy, presidente da Ajufe (Associação dos Juízes Federais), há também "razão filosófica" para a extinção do foro. "Não é crível que o cidadão comum seja julgado por um juiz e o político seja julgado por outro."
O presidente da ANPR (Associação Nacional dos Procuradores da República), Alexandre Camanho, disse que "Se os casos fossem para a primeira instância, creio que haveria um efeito didático, porque começariam a haver condenações."
O presidente da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), Ophir Cavalcanti, disse que "o foro é um escudo para proteger os políticos".
Para Claudio Weber Abramo, diretor-executivo da Transparência Brasil, o Ministério Público se tornou "um órgão opaco". "Percebemos que as investigações muitas vezes não vão para frente por falta de vontade."
Fonte: Folha de SP
Quanto deve ganhar um juiz ?
"O trabalho de um magistrado não pode ser mais pesado do que, digamos, o médico operando no pronto-socorro, o policial trocando tiros com os bandidos, o operário moldando peças no torno ou o boia fria colhendo cana". Artigo do jornalista Carlos Alberto Sardenberg.
Por Carlos Alberto Sardenberg, jornalista
Todo mundo sabe o que é auxílio-moradia. O empregado trabalha numa cidade e o empregador o transfere para outra. Para fazer a mudança, cobrir gastos com hotel enquanto arruma a casa nova e para transferir a família, o empregador paga o auxílio-moradia.
Paga também quando o funcionário vai trabalhar por um tempo determinado na outra praça, circunstância em que fica, digamos, morando em dois lugares.
Com base nessa ideia geral, os deputados federais incorporaram um auxílio-moradia a seus vencimentos. Parece fazer sentido: os deputados não moram em Brasília, apenas passam lá alguns dias da semana. E o mandato é provisório, tem de ser renovado, ou não, a cada quatro anos.
Assim, o Congresso, ou seja, o contribuinte, paga um auxílio por esses dias que o parlamentar passa em Brasília no exercício do mandato.
Tudo certo? Mais ou menos. Ninguém é obrigado a ser deputado. A pessoa se candidata porque quer, oferece-se aos eleitores. É diferente do empregado que é transferido pelo patrão.
Na verdade, os parlamentares inventaram esse auxílio como uma maneira de aumentar seus vencimentos mensais sem parecer que estão fazendo isso. Um drible na lei e no bom senso, mas, ainda assim, têm o argumento de que gastam mesmo com moradia transitória, apresentam recibos de hotel e tal.
Vai daí que os juízes, representados por suas associações, perceberam no expediente uma maneira de também aumentar os ganhos mensais. Diz a Constituição que parlamentares e ministros do STF devem ter vencimentos equiparados. Ora, os parlamentares não têm o auxílio-moradia?
Resultado: os tribunais, primeiro, deram o auxílio-moradia aos ministros do STF. Faz menos sentido do que no caso dos parlamentares. Os ministros do Supremo devem morar em Brasília, de modo que deveriam ter um auxílio apenas no momento da mudança, quando são nomeados para o cargo. Seria uma verba específica, contra recibos específicos.
Mas, de novo, vá lá. Aos 70 anos eles se aposentam, voltam para suas cidades, de modo que se pode considerar a passagem por Brasília provisória, ainda que por muitos anos. É uma interpretação forçada, mas enfim...
Porém a coisa avançou. Como os vencimentos de juízes dos escalões inferiores são uma parcela daqueles recebidos pelos colegas do Supremo, deu a lógica, a lógica deles, claro: toda a magistratura ganhou o direito de receber o auxílio moradia esse valor não contando como salário e, portanto, podendo furar o teto.
Não importa se o magistrado é transferido ou não, se está de passagem, se mora ali mesmo ele recebe o auxílio para sempre, ou seja, não é mais uma verba especial, mas um vencimento mensal. E mais: aplicaram retroativo. Acrescente aí a correção monetária, etc., e juntou-se um bom dinheiro a receber.
Tudo absolutamente normal, diz o presidente do Tribunal de Justiça de SãoPaulo, desembargador Ivan Sartori.
Normal?
Imagine, caro leitor, que os parlamentares tivessem criado um auxílio-misto-quente, para pagar lanches quando se deslocassem pelos seus Estados para falar com os eleitores. Faria sentido estender essa verba aos magistrados?
Na verdade, toda essa discussão não faz sentido. O ponto é outro. Os magistrados acham que não são remunerados à altura do seu trabalho. O desembargador Sartori disse, em entrevista à revista Veja, edição 2.255, que R$ 24 mil mensais é inferior às necessidades de um juiz do Tribunal Superior do Estado.
Essa é uma boa discussão quanto deve ganhar um juiz no Brasil? e a categoria deveria mesmo abrir publicamente o debate. Mas, em vez disso, o que se viu nos últimos anos? Uma atitude corporativa que inventa quebra-galhos, como esse do auxílio-moradia, para aumentar os vencimentos fazendo parecer que não se trata de aumento nem de vencimento. Tanto que, como admite Sartori, os juízes recebiam os atrasados sem que isso constasse nos holerites.
Segundo ele, deve ter sido um equívoco administrativo, mas foi necessário criar o Conselho Nacional de Justiça para que esses equívocos começassem a ser apurados. Já para Sartori, o problema apareceu quando a imprensa começou a bater nos juízes,com essa história de que o Poder é uma caixa-preta. Ocorre, porém, que foi só a partir daí que o público ficou sabendo dessas e de outras situações.
De todo modo, o desembargador Sartori tem uma boa atitude. Veio a público para o debate. Comecemos, pois.
Diz ele que o alto executivo de uma empresa ou o presidente da Petrobrás ganham muito mais que os R$ 24 mil de um magistrado estadual. Verdade. Mas ambos são demissíveis a qualquer momento. Os acionistas controladores nem precisam explicar. Lembram- se do caso Roger Agnelli? Ou de José Gabrielli?
Juízes só perdem o cargo se fizerem coisas muito erradas, na frente de muita gente. E são aposentados com vencimentos.
Além disso, não são R$ 24 mil. É preciso acrescentar os auxílios e outras vantagens, como os dois meses de férias. É curioso aqui. Sartori defende os dois meses dizendo que o trabalho do juiz é desgastante e que vários colegas têm problemas psicológicos. Logo, precisam descansar 60 dias, e não 30 como os demais trabalhadores.
Ganha uma vaga de juiz, sem concurso, quem apontar o trabalho de um brasileiro comum que não seja desgastante e estressante. E vamos falar francamente: o trabalho de um juiz não pode ser mais pesado do que, digamos, o médico operando no pronto-socorro, o policial trocando tiros com os bandidos, o operário moldando peças no torno ou o boia fria colhendo cana.
Além disso, o próprio Sartori comenta, em outro trecho da entrevista, que poucos juízes tiram os dois meses de férias. A maioria vende um período, de modo que se trata de um salário extra. A maioria também vende a licença prêmio (três meses a cada cinco anos), outra providência que engorda os vencimentos. Com isso, os juízes ficam como os demais trabalhadores, um mês de férias, mas ganhando um extra. E ninguém tem mais feriados do que os 35 dias/ano dos juízes.
Voltaremos ao debate, mas deixo desde já um outro ponto. Não se trata apenas de saber quanto um juiz merece ganhar, mas também de quanto o Estado pode pagar.
sardenberg@cbn.com.br www.sardenberg.com.br Extraído de: Espaço Vital - 17 de Fevereiro de 2012
Fonte: JusBrasil
Por Carlos Alberto Sardenberg, jornalista
Todo mundo sabe o que é auxílio-moradia. O empregado trabalha numa cidade e o empregador o transfere para outra. Para fazer a mudança, cobrir gastos com hotel enquanto arruma a casa nova e para transferir a família, o empregador paga o auxílio-moradia.
Paga também quando o funcionário vai trabalhar por um tempo determinado na outra praça, circunstância em que fica, digamos, morando em dois lugares.
Com base nessa ideia geral, os deputados federais incorporaram um auxílio-moradia a seus vencimentos. Parece fazer sentido: os deputados não moram em Brasília, apenas passam lá alguns dias da semana. E o mandato é provisório, tem de ser renovado, ou não, a cada quatro anos.
Assim, o Congresso, ou seja, o contribuinte, paga um auxílio por esses dias que o parlamentar passa em Brasília no exercício do mandato.
Tudo certo? Mais ou menos. Ninguém é obrigado a ser deputado. A pessoa se candidata porque quer, oferece-se aos eleitores. É diferente do empregado que é transferido pelo patrão.
Na verdade, os parlamentares inventaram esse auxílio como uma maneira de aumentar seus vencimentos mensais sem parecer que estão fazendo isso. Um drible na lei e no bom senso, mas, ainda assim, têm o argumento de que gastam mesmo com moradia transitória, apresentam recibos de hotel e tal.
Vai daí que os juízes, representados por suas associações, perceberam no expediente uma maneira de também aumentar os ganhos mensais. Diz a Constituição que parlamentares e ministros do STF devem ter vencimentos equiparados. Ora, os parlamentares não têm o auxílio-moradia?
Resultado: os tribunais, primeiro, deram o auxílio-moradia aos ministros do STF. Faz menos sentido do que no caso dos parlamentares. Os ministros do Supremo devem morar em Brasília, de modo que deveriam ter um auxílio apenas no momento da mudança, quando são nomeados para o cargo. Seria uma verba específica, contra recibos específicos.
Mas, de novo, vá lá. Aos 70 anos eles se aposentam, voltam para suas cidades, de modo que se pode considerar a passagem por Brasília provisória, ainda que por muitos anos. É uma interpretação forçada, mas enfim...
Porém a coisa avançou. Como os vencimentos de juízes dos escalões inferiores são uma parcela daqueles recebidos pelos colegas do Supremo, deu a lógica, a lógica deles, claro: toda a magistratura ganhou o direito de receber o auxílio moradia esse valor não contando como salário e, portanto, podendo furar o teto.
Não importa se o magistrado é transferido ou não, se está de passagem, se mora ali mesmo ele recebe o auxílio para sempre, ou seja, não é mais uma verba especial, mas um vencimento mensal. E mais: aplicaram retroativo. Acrescente aí a correção monetária, etc., e juntou-se um bom dinheiro a receber.
Tudo absolutamente normal, diz o presidente do Tribunal de Justiça de SãoPaulo, desembargador Ivan Sartori.
Normal?
Imagine, caro leitor, que os parlamentares tivessem criado um auxílio-misto-quente, para pagar lanches quando se deslocassem pelos seus Estados para falar com os eleitores. Faria sentido estender essa verba aos magistrados?
Na verdade, toda essa discussão não faz sentido. O ponto é outro. Os magistrados acham que não são remunerados à altura do seu trabalho. O desembargador Sartori disse, em entrevista à revista Veja, edição 2.255, que R$ 24 mil mensais é inferior às necessidades de um juiz do Tribunal Superior do Estado.
Essa é uma boa discussão quanto deve ganhar um juiz no Brasil? e a categoria deveria mesmo abrir publicamente o debate. Mas, em vez disso, o que se viu nos últimos anos? Uma atitude corporativa que inventa quebra-galhos, como esse do auxílio-moradia, para aumentar os vencimentos fazendo parecer que não se trata de aumento nem de vencimento. Tanto que, como admite Sartori, os juízes recebiam os atrasados sem que isso constasse nos holerites.
Segundo ele, deve ter sido um equívoco administrativo, mas foi necessário criar o Conselho Nacional de Justiça para que esses equívocos começassem a ser apurados. Já para Sartori, o problema apareceu quando a imprensa começou a bater nos juízes,com essa história de que o Poder é uma caixa-preta. Ocorre, porém, que foi só a partir daí que o público ficou sabendo dessas e de outras situações.
De todo modo, o desembargador Sartori tem uma boa atitude. Veio a público para o debate. Comecemos, pois.
Diz ele que o alto executivo de uma empresa ou o presidente da Petrobrás ganham muito mais que os R$ 24 mil de um magistrado estadual. Verdade. Mas ambos são demissíveis a qualquer momento. Os acionistas controladores nem precisam explicar. Lembram- se do caso Roger Agnelli? Ou de José Gabrielli?
Juízes só perdem o cargo se fizerem coisas muito erradas, na frente de muita gente. E são aposentados com vencimentos.
Além disso, não são R$ 24 mil. É preciso acrescentar os auxílios e outras vantagens, como os dois meses de férias. É curioso aqui. Sartori defende os dois meses dizendo que o trabalho do juiz é desgastante e que vários colegas têm problemas psicológicos. Logo, precisam descansar 60 dias, e não 30 como os demais trabalhadores.
Ganha uma vaga de juiz, sem concurso, quem apontar o trabalho de um brasileiro comum que não seja desgastante e estressante. E vamos falar francamente: o trabalho de um juiz não pode ser mais pesado do que, digamos, o médico operando no pronto-socorro, o policial trocando tiros com os bandidos, o operário moldando peças no torno ou o boia fria colhendo cana.
Além disso, o próprio Sartori comenta, em outro trecho da entrevista, que poucos juízes tiram os dois meses de férias. A maioria vende um período, de modo que se trata de um salário extra. A maioria também vende a licença prêmio (três meses a cada cinco anos), outra providência que engorda os vencimentos. Com isso, os juízes ficam como os demais trabalhadores, um mês de férias, mas ganhando um extra. E ninguém tem mais feriados do que os 35 dias/ano dos juízes.
Voltaremos ao debate, mas deixo desde já um outro ponto. Não se trata apenas de saber quanto um juiz merece ganhar, mas também de quanto o Estado pode pagar.
sardenberg@cbn.com.br www.sardenberg.com.br Extraído de: Espaço Vital - 17 de Fevereiro de 2012
Fonte: JusBrasil
Um erro que entrou para a história da Justiça
O STJ Cidadão, programa de TV do Superior Tribunal de Justiça, mostra nesta semana uma das maiores falhas do Judiciário brasileiro: o caso do mecânico pernambucano Marcos Mariano da Silva, que passou 19 anos preso apenas porque tinha o mesmo nome que o verdadeiro autor de um crime. Marcos Mariano morreu de infarto em novembro do ano passado, logo após a confirmação no STJ de que seria indenizado pelo Estado.
A reportagem mostra a sucessão de erros que levou o mecânico para a cadeia, os danos sofridos por ele ao longo de quase duas décadas encarcerado e o processo judicial que reconheceu a responsabilidade do estado de Pernambuco. A edição traz ainda uma entrevista sobre os problemas do sistema carcerário no Brasil. Quem fala sobre o assunto é o juiz Fernando da Costa Tourinho Neto, integrante do Conselho Nacional de Justiça.
E mais: no Rio de Janeiro, médicos, enfermeiros e dentistas aprovados em concurso público para o Programa Saúde da Família foram à Justiça questionar o valor do salário, menor do que o informado no edital. O STJ reconheceu que houve erro da administração pública ou da instituição que organizou o concurso. Mas ressaltou que o salário dos profissionais que trabalham nesse programa é definido por lei municipal. E que a lei sempre se sobrepõe ao edital.Fonte:JusBrasil
A reportagem mostra a sucessão de erros que levou o mecânico para a cadeia, os danos sofridos por ele ao longo de quase duas décadas encarcerado e o processo judicial que reconheceu a responsabilidade do estado de Pernambuco. A edição traz ainda uma entrevista sobre os problemas do sistema carcerário no Brasil. Quem fala sobre o assunto é o juiz Fernando da Costa Tourinho Neto, integrante do Conselho Nacional de Justiça.
E mais: no Rio de Janeiro, médicos, enfermeiros e dentistas aprovados em concurso público para o Programa Saúde da Família foram à Justiça questionar o valor do salário, menor do que o informado no edital. O STJ reconheceu que houve erro da administração pública ou da instituição que organizou o concurso. Mas ressaltou que o salário dos profissionais que trabalham nesse programa é definido por lei municipal. E que a lei sempre se sobrepõe ao edital.Fonte:JusBrasil
Empregadores podem consultar ficha de candidatos no SPC e na Justiça antes de contratar
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu na quinta-feira (23/02), por unanimidade, que as empresas podem fazer consultas no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), na Centralização dos Serviços dos Bancos (Serasa) e em órgãos policiais e do Poder Judiciário antes de contratar empregados. A ação havia sido movida pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), que entendeu que a pesquisa era discriminatória.
O caso começou a ser apurado em 2002, por meio de denúncia anônima, que informava que uma rede de lojas sergipana fazia a pesquisa durante o processo seletivo. A empresa se recusou a mudar a conduta e o MPT decidiu abrir uma ação civil pública. A primeira instância da Justiça condenou a empresa a abandonar a prática, sob pena de ser multada em R$ 10 mil a cada consulta. A rede lojista também foi condenada a pagar indenização de R$ 200 mil por dano moral coletivo.
A empresa recorreu à corte trabalhista local que reverteu a primeira decisão. Para o Tribunal Regional do Trabalho de Sergipe os concursos públicos também fazem exigências rigorosas na contratação de candidatos e que o caso só seria configurada discriminação se houvessem critérios em relação a sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.
A Segunda Turma do TST concordou com o tribunal sergipano e ainda defendeu que os cadastros em questão são públicos e que não há violação da intimidade ao acessá-los. Para os ministros, o empregador tem o direito de consultar os antecedentes dos candidatos para garantir que estão fazendo uma boa escolha.
Fonte: TST
O caso começou a ser apurado em 2002, por meio de denúncia anônima, que informava que uma rede de lojas sergipana fazia a pesquisa durante o processo seletivo. A empresa se recusou a mudar a conduta e o MPT decidiu abrir uma ação civil pública. A primeira instância da Justiça condenou a empresa a abandonar a prática, sob pena de ser multada em R$ 10 mil a cada consulta. A rede lojista também foi condenada a pagar indenização de R$ 200 mil por dano moral coletivo.
A empresa recorreu à corte trabalhista local que reverteu a primeira decisão. Para o Tribunal Regional do Trabalho de Sergipe os concursos públicos também fazem exigências rigorosas na contratação de candidatos e que o caso só seria configurada discriminação se houvessem critérios em relação a sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.
A Segunda Turma do TST concordou com o tribunal sergipano e ainda defendeu que os cadastros em questão são públicos e que não há violação da intimidade ao acessá-los. Para os ministros, o empregador tem o direito de consultar os antecedentes dos candidatos para garantir que estão fazendo uma boa escolha.
Fonte: TST
Jornada especial 12 x 36 não exclui direito a feriado
TRT - 3ª Região - MG - 10/2/2012
No Brasil, a duração normal do trabalho, prevista no artigo 7º, XIII, da Constituição da República, é de 08 horas diárias ou 44 semanais. Essa limitação visa a proteger o empregado dos efeitos da fadiga, evitando, assim, possíveis acidentes de trabalho. Por outro lado, permite ao trabalhador maior convívio familiar e social, bem como mais tempo para se aprimorar profissionalmente. Contudo, essa mesma Constituição faculta a compensação de horários e a redução da jornada, por meio de negociação coletiva.
Algumas categorias profissionais, em decorrência de características próprias, costumam adotar o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, muito comum em estabelecimentos hospitalares e na área de vigilância. O que se discute nessa jornada especial é a questão do direito aos feriados, que muitos pensam não existir. No entanto, esse direito, previsto na Lei nº 605/49, também está presente na jornada 12 x 36. A essa conclusão chegou a juíza titular da 2ª Vara do Trabalho de Barbacena, Vânia Maria Arruda, no julgamento da ação proposta por um vigilante contra as empresas para as quais prestou serviços.
De acordo com a narrativa do trabalhador, as reclamadas não lhe concediam folgas em dias de feriados. As empresas não negaram os fatos, apenas se limitaram a afirmar que os vigilantes seguem regras próprias, não tendo direito a receber pelo trabalho nestes dias. Mas, segundo esclareceu a magistrada, não há dúvida de que a Lei nº 605/49 não excluiu o empregado que exerce a função de vigilante do direito ao gozo dos feriados. No caso, o reclamante trabalhava 180 horas por mês e a circunstância de folgar duas vezes na semana não significa que houvesse compensação dos feriados não descansados.
A juíza explicou que o empregado submetido à jornada de 12 x 36 trabalha quatro dias em uma semana e três na semana seguinte, o que equivale a 48 horas de prestação de serviços na primeira e trinta e seis na segunda. Em média, são quarenta e duas horas trabalhadas. Assim, fica claro que apesar de não comparecer ao trabalho alguns dias por semana, a jornada de trabalho do empregado submetido à jornada de 12x36 é idêntica àquela prestada pelos empregados que se submetem a 8 horas de trabalho diariamente, não se podendo creditar à conta de feriados trabalhados aqueles dias em que permanece em sua residência recompondo suas forças, concluiu.
Com esses fundamentos, a magistrada condenou as reclamadas ao pagamento em dobro dos feriados nacionais estabelecidos nas Leis nº 662/49, nº 9.093/95 e nº 10.607, com reflexos nas demais parcelas, independentemente do descanso já incluído na remuneração mensal. Houve recurso por parte das empresas, mas a condenação foi mantida pelo TRT da 3ª Região.
(0000238-22.2011.5.03.0132 ED)
Fonte: JurisWay
No Brasil, a duração normal do trabalho, prevista no artigo 7º, XIII, da Constituição da República, é de 08 horas diárias ou 44 semanais. Essa limitação visa a proteger o empregado dos efeitos da fadiga, evitando, assim, possíveis acidentes de trabalho. Por outro lado, permite ao trabalhador maior convívio familiar e social, bem como mais tempo para se aprimorar profissionalmente. Contudo, essa mesma Constituição faculta a compensação de horários e a redução da jornada, por meio de negociação coletiva.
Algumas categorias profissionais, em decorrência de características próprias, costumam adotar o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, muito comum em estabelecimentos hospitalares e na área de vigilância. O que se discute nessa jornada especial é a questão do direito aos feriados, que muitos pensam não existir. No entanto, esse direito, previsto na Lei nº 605/49, também está presente na jornada 12 x 36. A essa conclusão chegou a juíza titular da 2ª Vara do Trabalho de Barbacena, Vânia Maria Arruda, no julgamento da ação proposta por um vigilante contra as empresas para as quais prestou serviços.
De acordo com a narrativa do trabalhador, as reclamadas não lhe concediam folgas em dias de feriados. As empresas não negaram os fatos, apenas se limitaram a afirmar que os vigilantes seguem regras próprias, não tendo direito a receber pelo trabalho nestes dias. Mas, segundo esclareceu a magistrada, não há dúvida de que a Lei nº 605/49 não excluiu o empregado que exerce a função de vigilante do direito ao gozo dos feriados. No caso, o reclamante trabalhava 180 horas por mês e a circunstância de folgar duas vezes na semana não significa que houvesse compensação dos feriados não descansados.
A juíza explicou que o empregado submetido à jornada de 12 x 36 trabalha quatro dias em uma semana e três na semana seguinte, o que equivale a 48 horas de prestação de serviços na primeira e trinta e seis na segunda. Em média, são quarenta e duas horas trabalhadas. Assim, fica claro que apesar de não comparecer ao trabalho alguns dias por semana, a jornada de trabalho do empregado submetido à jornada de 12x36 é idêntica àquela prestada pelos empregados que se submetem a 8 horas de trabalho diariamente, não se podendo creditar à conta de feriados trabalhados aqueles dias em que permanece em sua residência recompondo suas forças, concluiu.
Com esses fundamentos, a magistrada condenou as reclamadas ao pagamento em dobro dos feriados nacionais estabelecidos nas Leis nº 662/49, nº 9.093/95 e nº 10.607, com reflexos nas demais parcelas, independentemente do descanso já incluído na remuneração mensal. Houve recurso por parte das empresas, mas a condenação foi mantida pelo TRT da 3ª Região.
(0000238-22.2011.5.03.0132 ED)
Fonte: JurisWay
Banco pagará dano moral coletivo por manter caixa preferencial em segundo andar de agência
O Banco Itaú terá de pagar dano moral coletivo por manter caixa de atendimento preferencial somente no segundo andar de uma agência bancária em Cabo Frio (RJ), acessível apenas por escadaria de 23 degraus. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação de R$ 50 mil porque considerou desarrazoado submeter a tal desgaste quem já possui dificuldade de locomoção.
A ação civil foi ajuizada pelo Ministério Público fluminense, que teve êxito na demanda logo em primeira instância. A condenação, arbitrada pelo juiz em R$ 150 mil, foi reduzida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para R$ 50 mil. O tribunal reconheceu a legitimidade do MP para atuar na defesa dos direitos difusos e coletivos, que se caracterizam como direitos transindividuais, de natureza indivisível, assim como dos interesses ou direitos individuais homogêneos, decorrentes de origem comum.
Mas o Itaú ainda recorreu ao STJ, alegando que não seria possível a condenação porque a demanda é coletiva e, portanto, transindividual, o que seria incompatível com a noção de abalo moral, essencial à caracterização da responsabilidade civil nesses casos.
Sofrimento e intranquilidade
O relator, ministro Massami Uyeda, destacou que, embora o Código de Defesa do Consumidor (CDC) admita a indenização por danos morais coletivos e difusos, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar esse tipo de dano, resultando na responsabilidade civil.
É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e transborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva, esclareceu o relator.
Para o ministro Uyeda, este é o caso dos autos. Ele afirmou não ser razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção (idosos, deficientes físicos, gestantes) à situação desgastante de subir 23 degraus de escada para acessar um caixa preferencial. O ministro destacou que a agência tinha condições de propiciar melhor forma de atendimento.
O valor da condenação por dano moral coletivo é revertido para o fundo estadual previsto na Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85).
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Fonte: JurisWay
A ação civil foi ajuizada pelo Ministério Público fluminense, que teve êxito na demanda logo em primeira instância. A condenação, arbitrada pelo juiz em R$ 150 mil, foi reduzida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para R$ 50 mil. O tribunal reconheceu a legitimidade do MP para atuar na defesa dos direitos difusos e coletivos, que se caracterizam como direitos transindividuais, de natureza indivisível, assim como dos interesses ou direitos individuais homogêneos, decorrentes de origem comum.
Mas o Itaú ainda recorreu ao STJ, alegando que não seria possível a condenação porque a demanda é coletiva e, portanto, transindividual, o que seria incompatível com a noção de abalo moral, essencial à caracterização da responsabilidade civil nesses casos.
Sofrimento e intranquilidade
O relator, ministro Massami Uyeda, destacou que, embora o Código de Defesa do Consumidor (CDC) admita a indenização por danos morais coletivos e difusos, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar esse tipo de dano, resultando na responsabilidade civil.
É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e transborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva, esclareceu o relator.
Para o ministro Uyeda, este é o caso dos autos. Ele afirmou não ser razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção (idosos, deficientes físicos, gestantes) à situação desgastante de subir 23 degraus de escada para acessar um caixa preferencial. O ministro destacou que a agência tinha condições de propiciar melhor forma de atendimento.
O valor da condenação por dano moral coletivo é revertido para o fundo estadual previsto na Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85).
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Fonte: JurisWay
Piso do advogado sobe para R$ 1.861
A Assembleia Legislativa do Rio (Alerj) aprovou na tarde desta quinta-feira, dia 9, o Projeto de Lei 1.185/12, do Poder Executivo, que reajusta em 14,13% os atuais valores dos nove pisos regionais existentes no estado, incluindo o piso dos advogados.
Com este reajuste, o piso do advogado, que consta na faixa nove do projeto aprovado, passa de R$ 1.630,99 para R$ 1.861,44. Uma emenda garante que o piso é retroativo a 1º de fevereiro.
Fonte: site do Sindicato dos Advogados
Com este reajuste, o piso do advogado, que consta na faixa nove do projeto aprovado, passa de R$ 1.630,99 para R$ 1.861,44. Uma emenda garante que o piso é retroativo a 1º de fevereiro.
Fonte: site do Sindicato dos Advogados
Indenização por publicidade enganosa TJ-MG - 3/2/2012
Uma consumidora da cidade de Santa Vitória, no Triângulo Mineiro, deve receber uma indenização de R$ 6 mil, por danos morais, da empresa Sulacap Sul América Capitalização S/A, em virtude de publicidade enganosa. A empresa deverá também devolver quantia investida pela consumidora. A decisão, da 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), confirma sentença de 1ª Instância.
Segundo a inicial, em setembro de 2006, a consumidora M.V.F. teria ouvido um anúncio na Rádio Interativa de Ituiutaba que divulgava um empréstimo para aquisição de casa própria. M.V.F. afirma que, segundo a publicidade, não se tratava de financiamento ou consórcio e que, ao pagar a primeira parcela, no prazo máximo de quinze dias, o total do empréstimo seria depositado na conta dos consumidores.
M.V.F. então ligou para o número de telefone informado no anúncio e, no mesmo dia, um corretor credenciado da Sulacap foi à sua residência. Com a garantia de que se tratava de um empréstimo e que bastaria pagar a primeira parcela para receber o valor de R$ 16 mil, ela assinou a proposta, pagando no ato a importância de R$ 640. O documento, entretanto, era uma proposta de subscrição de título de capitalização.
Decorrido o prazo e sem que houvesse qualquer depósito em sua conta, M.F.V. passou a telefonar para o celular do corretor, mas não conseguiu mais contatá-lo.
Na ação ajuizada, a juíza Vanessa Guimarães da Costa Vedovotto, da Comarca de Santa Vitória, condenou a Sulacap a devolver o valor investido pela consumidora, bem como a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 6 mil.
No recurso ao Tribunal de Justiça, a empresa alega que sempre se dispôs a devolver o valor pago por M.V.F., mas ela teria preferido tentar a sorte e obter a alegada quantia em juízo. Para a Sulacap, a documentação juntada ao processo demonstra a seriedade do produto, devidamente especificado, através de cláusula e condições, com clareza sobre a natureza do contrato de capitalização, perceptível pelo homem médio.
A empresa afirma não serem verdadeiras as promessas que teriam sido feitas pelo corretor, mas mesmo admitindo que tivessem ocorrido, não seria crível a liberação de quantia tão significativa, mediante um depósito ínfimo e único de R$ 640.
O desembargador Mota e Silva, relator do recurso, ressaltou que, através de depoimento testemunhal, foi comprovada a propaganda enganosa, que levou a consumidora a firmar contrato diverso do que pretendia. Assim, determinou a rescisão do contrato e a devolução do valor pago.
Quanto aos danos morais, o relator afirmou que a propaganda enganosa efetivada frustrou o sonho da consumidora de adquirir sua casa própria, fato que sem dúvida alguma causa repercussão negativa em seu universo psíquico, trazendo-lhe frustrações e padecimentos.
Os desembargadores Arnaldo Maciel e João Cancio acompanharam o relator.
Assessoria de Comunicação Institucional - Ascom
TJMG - Unidade Raja Gabaglia
Fonte: JurisWay
Segundo a inicial, em setembro de 2006, a consumidora M.V.F. teria ouvido um anúncio na Rádio Interativa de Ituiutaba que divulgava um empréstimo para aquisição de casa própria. M.V.F. afirma que, segundo a publicidade, não se tratava de financiamento ou consórcio e que, ao pagar a primeira parcela, no prazo máximo de quinze dias, o total do empréstimo seria depositado na conta dos consumidores.
M.V.F. então ligou para o número de telefone informado no anúncio e, no mesmo dia, um corretor credenciado da Sulacap foi à sua residência. Com a garantia de que se tratava de um empréstimo e que bastaria pagar a primeira parcela para receber o valor de R$ 16 mil, ela assinou a proposta, pagando no ato a importância de R$ 640. O documento, entretanto, era uma proposta de subscrição de título de capitalização.
Decorrido o prazo e sem que houvesse qualquer depósito em sua conta, M.F.V. passou a telefonar para o celular do corretor, mas não conseguiu mais contatá-lo.
Na ação ajuizada, a juíza Vanessa Guimarães da Costa Vedovotto, da Comarca de Santa Vitória, condenou a Sulacap a devolver o valor investido pela consumidora, bem como a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 6 mil.
No recurso ao Tribunal de Justiça, a empresa alega que sempre se dispôs a devolver o valor pago por M.V.F., mas ela teria preferido tentar a sorte e obter a alegada quantia em juízo. Para a Sulacap, a documentação juntada ao processo demonstra a seriedade do produto, devidamente especificado, através de cláusula e condições, com clareza sobre a natureza do contrato de capitalização, perceptível pelo homem médio.
A empresa afirma não serem verdadeiras as promessas que teriam sido feitas pelo corretor, mas mesmo admitindo que tivessem ocorrido, não seria crível a liberação de quantia tão significativa, mediante um depósito ínfimo e único de R$ 640.
O desembargador Mota e Silva, relator do recurso, ressaltou que, através de depoimento testemunhal, foi comprovada a propaganda enganosa, que levou a consumidora a firmar contrato diverso do que pretendia. Assim, determinou a rescisão do contrato e a devolução do valor pago.
Quanto aos danos morais, o relator afirmou que a propaganda enganosa efetivada frustrou o sonho da consumidora de adquirir sua casa própria, fato que sem dúvida alguma causa repercussão negativa em seu universo psíquico, trazendo-lhe frustrações e padecimentos.
Os desembargadores Arnaldo Maciel e João Cancio acompanharam o relator.
Assessoria de Comunicação Institucional - Ascom
TJMG - Unidade Raja Gabaglia
Fonte: JurisWay
Cliente é indenizado por comprar carro defeituoso
A Volkswagen do Brasil Ltda e a Nacional Veículos e Serviços Ltda foram condenadas a indenizar solidariamente, na importância de R$ 10 mil, uma cliente que comprou um veículo 0km que apresentou defeito com menos de um mês de uso. Apesar de ter julgado procedente o pedido de dano moral, o juiz da 2ª Vara Cível de Natal, Paulo Sérgio da Silva Lima, julgou improcedente o pedido de substituição veículo.
O magistrado destacou que embora esteja comprovada a existência dos defeitos no carro, estes foram devidamente reparados pela concessionária, tanto é que o veículo em menos de três anos já havia percorrido 70.039 km. Desta forma, a esta altura não há mais razão para declarar a resolução do contrato, uma vez que, repita-se, os defeitos que o veículo apresentou foram sanados pela concessionária. Se o veículo ainda apresenta defeitos, conforme assegura a autora, os mesmos não foram demonstrados nos autos. Assim, não merece procedência o pedido de substituição do veículo, destacou o magistrado.
A Volkswagem do Brasil justificou que é contra a alegação da autora de que os defeitos tem origem de fabricação posto que essa não logrou comprovar existência dos mesmos, tampouco parecer técnico atestando os supostos defeitos de fábrica, não podendo, portanto, ser-lhe atribuída qualquer responsabilidade sem a demonstração da existência do suposto dano em face da conduta do fabricante. E defendeu que as condutas capazes de gerar eventual dano à cliente devem ser imputadas à concessionária ré (Nacional Veículos).
A Nacional Veículos alegou que a cliente solicitou serviços de reparo em seu veículo por cinco vezes e não 11, conforme relatos e que tratavam-se de problemas simples, típicos de veículos novos, situação normal em qualquer outra marca ou modelo de automóvel. E que o veículo em questão conta com defeitos provenientes de fabricação, de forma a responsabilidade é do fabricante, devendo esse responder pelos danos e reparações que porventura seus produtos possam causar, independente de culpa.
Com relação indenização, o juiz entendeu que houve sim danos morais e não de mero aborrecimento como alegou as empresas, pois o veículo foi encaminhado à oficina autorizada por 11 vezes. Segundo a cliente, a cada semana o automóvel apresentava os mesmos defeitos, sendo inicialmente problemas no funcionamento de limpadores dianteiros e, posteriormente, outros piores, chegando a causar riscos à vida dos ocupantes, como por exemplo, o fato de as portas abrirem com o carro em andamento e engatar a marcha ré quando acionada a 4ª marcha.
Ela disse ainda que essa situação lhe trouxe vários aborrecimentos por não poder dispor livremente da utilização do veículo adquirido, seja para ir ao trabalho ou para deixar os filhos na escola.
Ora, quem compra um veículo zero quilômetro paga mais caro do que pagaria por um carro semi-novo, justamente porque entende que esse acréscimo no preço justifica a segurança de estar adquirindo um bem em perfeitas condições de uso. (...). Houve, portanto, grande frustração e natural abalo emocional. Dessa forma, as várias vezes em que a autora precisou ir à concessionária, sem resolução definitiva dos problemas consistem em dano moral indenizável, que deve ser ressarcido, independente da culpa das requeridas, decidiu o juiz.
Processo nº 0022400-95.2008.8.20.0001
Fonte: JurisWay
O magistrado destacou que embora esteja comprovada a existência dos defeitos no carro, estes foram devidamente reparados pela concessionária, tanto é que o veículo em menos de três anos já havia percorrido 70.039 km. Desta forma, a esta altura não há mais razão para declarar a resolução do contrato, uma vez que, repita-se, os defeitos que o veículo apresentou foram sanados pela concessionária. Se o veículo ainda apresenta defeitos, conforme assegura a autora, os mesmos não foram demonstrados nos autos. Assim, não merece procedência o pedido de substituição do veículo, destacou o magistrado.
A Volkswagem do Brasil justificou que é contra a alegação da autora de que os defeitos tem origem de fabricação posto que essa não logrou comprovar existência dos mesmos, tampouco parecer técnico atestando os supostos defeitos de fábrica, não podendo, portanto, ser-lhe atribuída qualquer responsabilidade sem a demonstração da existência do suposto dano em face da conduta do fabricante. E defendeu que as condutas capazes de gerar eventual dano à cliente devem ser imputadas à concessionária ré (Nacional Veículos).
A Nacional Veículos alegou que a cliente solicitou serviços de reparo em seu veículo por cinco vezes e não 11, conforme relatos e que tratavam-se de problemas simples, típicos de veículos novos, situação normal em qualquer outra marca ou modelo de automóvel. E que o veículo em questão conta com defeitos provenientes de fabricação, de forma a responsabilidade é do fabricante, devendo esse responder pelos danos e reparações que porventura seus produtos possam causar, independente de culpa.
Com relação indenização, o juiz entendeu que houve sim danos morais e não de mero aborrecimento como alegou as empresas, pois o veículo foi encaminhado à oficina autorizada por 11 vezes. Segundo a cliente, a cada semana o automóvel apresentava os mesmos defeitos, sendo inicialmente problemas no funcionamento de limpadores dianteiros e, posteriormente, outros piores, chegando a causar riscos à vida dos ocupantes, como por exemplo, o fato de as portas abrirem com o carro em andamento e engatar a marcha ré quando acionada a 4ª marcha.
Ela disse ainda que essa situação lhe trouxe vários aborrecimentos por não poder dispor livremente da utilização do veículo adquirido, seja para ir ao trabalho ou para deixar os filhos na escola.
Ora, quem compra um veículo zero quilômetro paga mais caro do que pagaria por um carro semi-novo, justamente porque entende que esse acréscimo no preço justifica a segurança de estar adquirindo um bem em perfeitas condições de uso. (...). Houve, portanto, grande frustração e natural abalo emocional. Dessa forma, as várias vezes em que a autora precisou ir à concessionária, sem resolução definitiva dos problemas consistem em dano moral indenizável, que deve ser ressarcido, independente da culpa das requeridas, decidiu o juiz.
Processo nº 0022400-95.2008.8.20.0001
Fonte: JurisWay
Supremo Tribunal Federal não respeita seus próprios precedentes
Uma autêntica Corte Constitucional tem de observar e, em regra, respeitar seus próprios precedentes. Essa é uma regra e uma prática e geral da jurisprudência, não só constitucional. A razão que está por detrás disso é simples: espera-se um mínimo de previsibilidade e segurança dos posicionamentos adotados por órgãos que detenham alto nível de poder e influência sobre a conformação dos padrões de conduta adotados na sociedade. Sistemas jurídicos em que a importância conferida aos precedentes jurisdicionais é elevada tendem a acentuar o rigor de tal regra. Por isso, dois dos comentadores mais conhecidos do Direito Constitucional americano teceram severas críticas à facilidade com que, a partir da década de quarenta, a Suprema Corte passou a “superar” seus antigos posicionamentos. Edward Corwin, por exemplo, observou que em um período de sete anos daquela década, quatorze precedentes foram reformados.
Em sua avaliação: “confissões de erro em tal proporção por parte dos guardas oficiais do controle judicial não é de molde a demonstrar sua tendência a preservar a Constituição nacional” (Corwin, 1959, p. 177). Bernard Schwartz foi mais contundente e incisivo, afirmando que: “A situação, na verdade, chegou ao ponto que um juiz da Corte Suprema, há alguns anos passados, declarou que a disposição do tribunal em revogar decisões consideradas errôneas tende a colocar as sentenças desse tribunal na mesma classe que uma passagem ferroviária restrita, que serva apenas para esse dia e esse trem” (Schwartz, 1966, p. 201).
Ao que parece, nos últimos temos, o Supremo Tribunal Federal se esqueceu completamente dessas lições. Exemplo disso aconteceu no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade 4.078/DF. Em linhas muito gerais: tal demanda foi proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil. O pedido era para que fosse concedida interpretação conforme a Constituição do artigo 1º, inciso I, da Lei 7.746/89, de forma a considerar que só os membros dos tribunais que não tenham “origem” no quinto constitucional poderiam integrar a lista tríplice para a composição do Superior Tribunal de Justiça. Ao que parece, algumas peculiaridades procedimentais foram solenemente desconsideradas na análise de tal demanda. A primeira delas está na contradição de se demandar a interpretação conforme a Constituição de uma norma qualquer.
Isso porque, ao menos na doutrina brasileira prevalente, há certo consenso ao se afirmar que, na interpretação conforme a constituição, a decisão a ser tomada pelo tribunal é de improcedência total do pedido de declaração de inconstitucionalidade. Para citar só um dos autores brasileiros que adotaram esse ponto de vista, veja-se a seguinte passagem de conhecida obra de Regina Maria Macedo Nery Ferrari: “A interpretação conforme à (sic) Constituição traduz a pronúncia de constitucionalidade de uma ou algumas possibilidades de interpretação, em virtude da adoção daquela que se adapta à Constituição” (Ferrari, 2004, p. 248). Como seria então possível utilizar Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que têm o objetivo de declarar a inconstitucionalidade de leis ou sentidos normativos, para alcançar o resultado de uma interpretação conforme a Constituição, que fundamentalmente é a improcedência do juízo de inconstitucionalidade?
Mas o que importa aqui acentuar é o que ocorreu no julgamento da questão de fundo dessa ação direta. Nele, contrariando o voto do Ministro relator, o Supremo considerou constitucional o dispositivo questionado constitucional. Para tanto, o argumento utilizado foi a similitude entre tal norma e dispositivo constitucional que lhe confere fundamento. É o que se lê na seguinte passagem: “Observou-se que a regra do quinto constitucional objetivaria valorizar a composição dos tribunais judiciários com a experiência profissional colhida no exercício das funções de representante do parquet e no desempenho da atividade de advogado. Nessa contextura, asseverou-se que o preceito impugnado seria repetição (norma de repetição), não literal, do artigo 104 da CF, motivo por que não poderia conter inconstitucionalidade e tampouco comportaria interpretação plúrima” (ADI 4078/DF, Informativo 647). Essa interpretação está inteiramente de acordo com o que foi firmado na Representação de inconstitucionalidade 1.417/DF, ocasião em que, seguindo o entendimento do Ministro Moreira Alves, o Tribunal assentou que “o princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra de interpretação”.
Ora, se a interpretação conforme é mesmo um instrumento de controle de constitucionalidade, como alias está expresso no parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/99, é difícil conceber a possibilidade de normas idênticas a parâmetros constitucionais sofrerem a incidência dessa técnica. Isso porque sua aplicação em relação a esses preceitos infraconstitucionais implicaria necessariamente a utilização da interpretação conforme para limitar o sentido dos próprios parâmetros constitucionais. Mas com isso seria também preciso admitir que normas constitucionais, até mesmo as originárias, como ocorria no caso da composição da lista do STJ, possam ser objeto de questionamento pela via das ações diretas de inconstitucionalidade. Acontece que, como todos sabem, o Supremo afirma já há algum tempo que não se admite tal modalidade de questionamento (ADI 813/DF, rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 10 de maio de 1996).
Até aí, nada a questionar. O problema é que, há menos de seis meses, o Supremo Tribunal afirmou justamente o contrário. Quem acompanhou as discussões relacionadas ao reconhecimento do valor jurídico das uniões de pessoas do mesmo sexo deve se lembrar que o pedido formulado nas ações que culminaram na modificação do entendimento anterior da Corte, que não admitia tal tipo de união, era exatamente a interpretação conforme de um dispositivo do Código Civil brasileiro (artigo 1.723, CC) que nada mais é que uma norma de repetição de um dispositivo constitucional (artigo 226, parágrafo 3º, da CF/1988). A pergunta é então: qual é a grande diferença entre esses dois casos – o da lista tríplice para compor o STJ e o da união de pessoas do mesmo sexo – que faz com que uma mesma técnica seja considerada aplicável em uma das situações e inaplicável em outra? A única resposta plausível para essa questão está na mudança do entendimento da Corte. É preciso admitir, portanto, que entre maio e novembro do ano de 2011, o Supremo mudou seu entendimento acerca do cabimento da interpretação conforme e, consequentemente, do controle de constitucionalidade de normas que integrem a redação original da Constituição Federal.
Contudo, essa conclusão denuncia duas outras possíveis mudanças de entendimento. Ou, a partir do julgamento das ações em que se discutiu a possibilidade jurídica da união de pessoas do mesmo sexo, o Supremo considera que normas constitucionais originárias também podem ser objeto das ações de controle concentrado de constitucionalidade, ou a partir de então ele considera que a interpretação conforme a Constituição é uma forma de interpretação, não de controle. Em ambas as hipóteses a Corte teria “superado” entendimentos consolidados na jurisprudência constitucional brasileira.
Não é tudo. Seria também preciso admitir que esse mesmo entendimento também já foi suplantado pela recente decisão relacionada à lista para a composição do STJ. Se tais constatações são certas, caberá ao Supremo responder: que jurisprudência constitucional é essa que, na análise de questões de extrema importância, muda radicalmente de direção, duas vezes ao ano? Mais: que guardião da Constituição é esse que, ao desconsiderar com facilidade alguns de seus mais importantes precedentes, não se dá conta da insegurança jurídica que isso acarreta?
Referências Bibliográficas
Corwin, Edward, A Constituição norte-americana e seu significado atual, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1959.
Schwartz, Bernard, Direito Constitucional americano, Forense: Rio de Janeiro, 1966.
Ferrari, Regina Maria Macedo Nery, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
AUTOR: Lucas De Laurentiis é advogado, professor e consultor de empresas, mestre em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo.
Fonte : Consultor Jurídico
Em sua avaliação: “confissões de erro em tal proporção por parte dos guardas oficiais do controle judicial não é de molde a demonstrar sua tendência a preservar a Constituição nacional” (Corwin, 1959, p. 177). Bernard Schwartz foi mais contundente e incisivo, afirmando que: “A situação, na verdade, chegou ao ponto que um juiz da Corte Suprema, há alguns anos passados, declarou que a disposição do tribunal em revogar decisões consideradas errôneas tende a colocar as sentenças desse tribunal na mesma classe que uma passagem ferroviária restrita, que serva apenas para esse dia e esse trem” (Schwartz, 1966, p. 201).
Ao que parece, nos últimos temos, o Supremo Tribunal Federal se esqueceu completamente dessas lições. Exemplo disso aconteceu no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade 4.078/DF. Em linhas muito gerais: tal demanda foi proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil. O pedido era para que fosse concedida interpretação conforme a Constituição do artigo 1º, inciso I, da Lei 7.746/89, de forma a considerar que só os membros dos tribunais que não tenham “origem” no quinto constitucional poderiam integrar a lista tríplice para a composição do Superior Tribunal de Justiça. Ao que parece, algumas peculiaridades procedimentais foram solenemente desconsideradas na análise de tal demanda. A primeira delas está na contradição de se demandar a interpretação conforme a Constituição de uma norma qualquer.
Isso porque, ao menos na doutrina brasileira prevalente, há certo consenso ao se afirmar que, na interpretação conforme a constituição, a decisão a ser tomada pelo tribunal é de improcedência total do pedido de declaração de inconstitucionalidade. Para citar só um dos autores brasileiros que adotaram esse ponto de vista, veja-se a seguinte passagem de conhecida obra de Regina Maria Macedo Nery Ferrari: “A interpretação conforme à (sic) Constituição traduz a pronúncia de constitucionalidade de uma ou algumas possibilidades de interpretação, em virtude da adoção daquela que se adapta à Constituição” (Ferrari, 2004, p. 248). Como seria então possível utilizar Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que têm o objetivo de declarar a inconstitucionalidade de leis ou sentidos normativos, para alcançar o resultado de uma interpretação conforme a Constituição, que fundamentalmente é a improcedência do juízo de inconstitucionalidade?
Mas o que importa aqui acentuar é o que ocorreu no julgamento da questão de fundo dessa ação direta. Nele, contrariando o voto do Ministro relator, o Supremo considerou constitucional o dispositivo questionado constitucional. Para tanto, o argumento utilizado foi a similitude entre tal norma e dispositivo constitucional que lhe confere fundamento. É o que se lê na seguinte passagem: “Observou-se que a regra do quinto constitucional objetivaria valorizar a composição dos tribunais judiciários com a experiência profissional colhida no exercício das funções de representante do parquet e no desempenho da atividade de advogado. Nessa contextura, asseverou-se que o preceito impugnado seria repetição (norma de repetição), não literal, do artigo 104 da CF, motivo por que não poderia conter inconstitucionalidade e tampouco comportaria interpretação plúrima” (ADI 4078/DF, Informativo 647). Essa interpretação está inteiramente de acordo com o que foi firmado na Representação de inconstitucionalidade 1.417/DF, ocasião em que, seguindo o entendimento do Ministro Moreira Alves, o Tribunal assentou que “o princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra de interpretação”.
Ora, se a interpretação conforme é mesmo um instrumento de controle de constitucionalidade, como alias está expresso no parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/99, é difícil conceber a possibilidade de normas idênticas a parâmetros constitucionais sofrerem a incidência dessa técnica. Isso porque sua aplicação em relação a esses preceitos infraconstitucionais implicaria necessariamente a utilização da interpretação conforme para limitar o sentido dos próprios parâmetros constitucionais. Mas com isso seria também preciso admitir que normas constitucionais, até mesmo as originárias, como ocorria no caso da composição da lista do STJ, possam ser objeto de questionamento pela via das ações diretas de inconstitucionalidade. Acontece que, como todos sabem, o Supremo afirma já há algum tempo que não se admite tal modalidade de questionamento (ADI 813/DF, rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 10 de maio de 1996).
Até aí, nada a questionar. O problema é que, há menos de seis meses, o Supremo Tribunal afirmou justamente o contrário. Quem acompanhou as discussões relacionadas ao reconhecimento do valor jurídico das uniões de pessoas do mesmo sexo deve se lembrar que o pedido formulado nas ações que culminaram na modificação do entendimento anterior da Corte, que não admitia tal tipo de união, era exatamente a interpretação conforme de um dispositivo do Código Civil brasileiro (artigo 1.723, CC) que nada mais é que uma norma de repetição de um dispositivo constitucional (artigo 226, parágrafo 3º, da CF/1988). A pergunta é então: qual é a grande diferença entre esses dois casos – o da lista tríplice para compor o STJ e o da união de pessoas do mesmo sexo – que faz com que uma mesma técnica seja considerada aplicável em uma das situações e inaplicável em outra? A única resposta plausível para essa questão está na mudança do entendimento da Corte. É preciso admitir, portanto, que entre maio e novembro do ano de 2011, o Supremo mudou seu entendimento acerca do cabimento da interpretação conforme e, consequentemente, do controle de constitucionalidade de normas que integrem a redação original da Constituição Federal.
Contudo, essa conclusão denuncia duas outras possíveis mudanças de entendimento. Ou, a partir do julgamento das ações em que se discutiu a possibilidade jurídica da união de pessoas do mesmo sexo, o Supremo considera que normas constitucionais originárias também podem ser objeto das ações de controle concentrado de constitucionalidade, ou a partir de então ele considera que a interpretação conforme a Constituição é uma forma de interpretação, não de controle. Em ambas as hipóteses a Corte teria “superado” entendimentos consolidados na jurisprudência constitucional brasileira.
Não é tudo. Seria também preciso admitir que esse mesmo entendimento também já foi suplantado pela recente decisão relacionada à lista para a composição do STJ. Se tais constatações são certas, caberá ao Supremo responder: que jurisprudência constitucional é essa que, na análise de questões de extrema importância, muda radicalmente de direção, duas vezes ao ano? Mais: que guardião da Constituição é esse que, ao desconsiderar com facilidade alguns de seus mais importantes precedentes, não se dá conta da insegurança jurídica que isso acarreta?
Referências Bibliográficas
Corwin, Edward, A Constituição norte-americana e seu significado atual, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1959.
Schwartz, Bernard, Direito Constitucional americano, Forense: Rio de Janeiro, 1966.
Ferrari, Regina Maria Macedo Nery, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
AUTOR: Lucas De Laurentiis é advogado, professor e consultor de empresas, mestre em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo.
Fonte : Consultor Jurídico
Advogados empregados terão piso salarial no DF
R$ 1.500 por mês para jornadas de 20 horas semanais, e de R$ 2,1 mil mensais para 40 horas.
O governador do Distrito Federal, Agnelo Queiroz, sancionou ontem (6) o Projeto de Lei nº 686/2011, que cria o piso salarial dos advogados profissionais empregados no setor privado.
A proposta foi aprovada pela Câmara Legislativa do DF em 14 de dezembro, e traz ganhos à categoria. Até então, não havia um piso estabelecido por lei para os advogados que atuavam nessa área.
Sendo assim, os contratantes poderiam oferecer qualquer valor para o pagamento desses empregados.
Na solenidade, o governador será recebido pelo presidente da OAB do Distrito Federal, Francisco Caputo, que avaliou a ação como "uma forma de proteger os profissionais da degradação salarial".
A proposta apresentada ao Executivo estabelece um piso de R$ 1.500 por mês para jornadas de 20 horas semanais, e de R$ 2,1 mil mensais para jornadas de 40 horas por semana.
A regra vale apenas para advogados contratados por escritórios privados.
O documento prevê ainda o reajuste do valor no primeiro dia do ano subsequente ao da aprovação, com base na variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor.
O projeto de lei partiu do Conselho Seccional da OAB-DF.
Fonte:Espaço Vital - 07 de Fevereiro de 2012
O governador do Distrito Federal, Agnelo Queiroz, sancionou ontem (6) o Projeto de Lei nº 686/2011, que cria o piso salarial dos advogados profissionais empregados no setor privado.
A proposta foi aprovada pela Câmara Legislativa do DF em 14 de dezembro, e traz ganhos à categoria. Até então, não havia um piso estabelecido por lei para os advogados que atuavam nessa área.
Sendo assim, os contratantes poderiam oferecer qualquer valor para o pagamento desses empregados.
Na solenidade, o governador será recebido pelo presidente da OAB do Distrito Federal, Francisco Caputo, que avaliou a ação como "uma forma de proteger os profissionais da degradação salarial".
A proposta apresentada ao Executivo estabelece um piso de R$ 1.500 por mês para jornadas de 20 horas semanais, e de R$ 2,1 mil mensais para jornadas de 40 horas por semana.
A regra vale apenas para advogados contratados por escritórios privados.
O documento prevê ainda o reajuste do valor no primeiro dia do ano subsequente ao da aprovação, com base na variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor.
O projeto de lei partiu do Conselho Seccional da OAB-DF.
Fonte:Espaço Vital - 07 de Fevereiro de 2012
O direito de não produzir provas contra si mesmo e prova da embriaguez ao volante
A tipificação do crime de embriaguez ao volante está condicionada à vontade do acusado em colaborar assoprando o etilômetro ou cedendo sangue para exame.
RESUMO
Análise da possibilidade do condutor de veículo automotor se recusar a se submeter aos exames e testes para verificação de consumo de álcool sem que isso implique em sanções administrativas ou penais em face do princípio jurídico de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
PALAVRAS-CHAVES: Exames e testes de alcoolemia. Lei Seca. Princípio nemo tenetur se detegere.
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INTRODUÇÃO
Dados do Conselho Nacional de Trânsito indicam que anualmente mais de 33 mil pessoas são mortas e cerca de 400 mil tornam-se feridas ou inválidas em acidentes de trânsito e esses números representam uma das principais causas de morte prematura da população economicamente ativa do Brasil, gerando um alto custo social.
O álcool, uma droga lícita e com consumo tolerado pela sociedade, é reconhecidamente um fator que contribui para esse elevado número de acidentes por prejudicar as funções e sentidos necessários aos condutores de veículos automotores, diminuindo a segurança do trânsito.
Nesse contexto, foi editada a Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, que alterou a redação dos arts. 165, 276, 277 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), visando reprimir mais severamente o consumo de álcool pelos condutores de veículos automotores.
Essa alteração legislativa foi amplamente divulgada pelos meios de comunicação que a "apelidaram" de Lei Seca e trouxe ao debate a obrigatoriedade da submissão do condutor aos testes de alcoolemia para verificação de sua embriaguez.
O presente estudo monográfico defende a não obrigatoriedade do condutor em se submeter aos exames e testes de alcoolemia em face do princípio jurídico nemo tenetur se detegere, que se manifesta no direito do acusado de não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo, nem a colaborar com a investigação ou instrução penal.
O estudo é composto por três capítulos. No primeiro é analisada a natureza jurídica, a aplicabilidade e a abrangência do princípio nemo tenetur se detegere e sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, harmonizando-o com outros princípios do processo penal.
O segundo capítulo trata sobre os efeitos do álcool no organismo humano e sobre as conseqüências administrativas e penais aplicáveis ao condutor que dirige alcoolizado.
Finalmente, o terceiro capítulo analisa a obrigatoriedade da submissão do condutor de veículo automotor aos exames e testes de alcoolemia em face do princípio nemo tenetur se detegere e as conseqüências jurídicas de sua recusa.
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CAPÍTULO I - PRINCÍPIOS, DIREITO E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1.1 A natureza jurídica, aplicabilidade e abrangência do princípio nemo tenetur se detegere
Os direitos fundamentais resultam de um movimento de constitucionalização histórico enfatizado a partir do século XVIII e encontram-se incorporados ao patrimônio comum da humanidade. São direitos inerentes à pessoa humana, decorrentes de sua própria natureza e, portanto, imprescritíveis, irrenunciáveis, invioláveis, universais e de aplicação imediata.
Entre os direitos fundamentais estão os direitos às liberdades clássicas (liberdade de locomoção, propriedade, vida e segurança), conhecidos como direitos de 1ª geração. São os direitos civis e políticos do homem e constituem limitações às ações estatais.
O princípio nemo tenetur se detegere é considerado como direito fundamental do homem, estando entre os classificados como direitos de 1ª geração, visto objetivar proteger o indivíduo contra os excessos cometidos pelo Estado durante a persecução penal, protegendo-o contra violências físicas e morais empregadas para forçá-lo a colaborar com a apuração da materialidade e autoria dos ilícitos penais. [01]
Entretanto, o direito de não produzir provas contra si mesmo não fica restrito a fase judicial da persecução penal, podendo ser exercido também durante a investigação criminal ou até mesmo em instâncias não penais, sempre que, na relação Estado-indivíduo, marcada pela superioridade hierárquica estatal, houver a possibilidade de o indivíduo produzir provas em seu desfavor.
Luiz Flávio Gomes, ao estabelecer o conteúdo do referido princípio, ensina que ele possui várias dimensões: (a) direito ao silêncio, (b) direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (c) direito de não declarar contra si mesmo, (d) direito de não confessar, (e) direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (f) direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica, (g) direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa, (h) direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória. [02]
Uma característica interessante dos direitos fundamentais é a sua relatividade, visto eles não serem absolutos. Há no caso concreto, muitas vezes, conflito de interesses, devendo o aplicador do direito decidir qual direito prevalecerá, levando em consideração a máxima efetividade dos direitos envolvidos com a sua mínima restrição. Tal fato ocorre com o princípio nemo tenetur se detegere que não pode ser invocado, por exemplo, para prejudicar terceiros ou para justificar crimes subseqüentes.
Nesse sentido:
Incabível o pleito absolutório pelo delito de falsa identidade, pois aquele que apresenta Carteira de Identidade falsa, objetivando ocultar o seu passado, inclusive, mandado de prisão em aberto, não pode alegar que agiu em autodefesa, ou no direito da não auto-incriminação, já que o Direito Constitucional de permanecer calado e de não colaborar que lhe é deferido não inclui o de falsear a própria identidade. [03]
1.2 O princípio nemo tenetur se detegere no ordenamento jurídico brasileiro
Não existe na Constituição Federal de 1988 nenhum dispositivo expresso prevendo que ninguém será obrigado a produzir provas contra si mesmo. O art. 5º, LXIII apenas estabelece que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado.
Dessa forma, segundo uma visão restritiva, entende-se que o direito de não se declarar culpado alcançaria apenas a pessoa do preso, que, mesmo assim, deveria se submeter passivamente a persecução penal.
O princípio da não auto-incriminação somente foi expressamente promulgado no Brasil pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992, que promulgou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, estabelecendo em seu art. 14, 3, g que toda pessoa acusada de um delito terá direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
O Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) também passou a prever expressamente o princípio nemo tenetur se detegere, estabelecendo em seu art. 8º que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que inseriu o art. 5º, § 3º ao texto constitucional, havia discussão sobre qual seria o caráter normativo dos tratados internacionais sobre direitos humanos adotados pelo Brasil.
Pedro Lenza, analisando essa discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal afirma que havia 4 principais posições: a) natureza supraconstitucional; b) caráter constitucional; c) status supralegal e d) caráter de lei ordinária. Sustenta que o tribunal adotava a teoria de paridade normativa entre os tratados internacionais e as leis ordinárias. [04]
Entretanto, no ano de 2008, o Supremo Tribunal Federal, em análise de diversos processos sobre a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, hipótese de prisão civil não admitida pelo Pacto de São José da Costa Rica, consolidou o entendimento de supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos. [05]
Segundo esse entendimento, apesar desses tratados não gozarem de status constitucional têm força normativa suficiente para tornar inaplicável toda a legislação infraconstitucional contrária, seja ela anterior ou posterior a incorporação do tratado.
Assim, apesar de o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) não terem se submetido ao procedimento descrito no art. 5º, §3º da Constituição Federal, possuem status supralegal, não podendo a legislação ordinária contrariá-los, estabelecendo vedação à aplicação do princípio nemo tenetur se detegere.
1.3 Princípios do processo penal e a harmonia com o princípio nemo tenetur se detegere
Os princípios jurídicos além de sua normatividade, impondo condutas e vedando a adoção de comportamentos com eles incompatíveis, possuem também a função de auxiliar o aplicador do direito na interpretação das normas positivadas e no preenchimento das lacunas da lei.
O processo penal é regido por uma série de princípios e regras que norteiam a política processual penal do Estado e, no atual estágio de desenvolvimento da democracia brasileira, representam um instrumento a serviço da liberdade individual.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu art. 5º, LIV o princípio do devido processo legal (due processo of law), dispondo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, ou seja, sem que tenha havido a tramitação de um processo segundo o estabelecido em lei.
Segundo Tourinho Filho, o devido processo legal relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, juiz natural, imparcialidade do julgador, vedação às provas ilícitas, motivação das decisões, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade entre as partes. [06]
Segundo Maria Elizabeth Queijo, dentre as garantias que compõem o devido processo legal encontra-se o princípio nemo tenetur se detegere, vedando a obrigatoriedade da cooperação do acusado na persecução penal. [07]
Já, o art. 5º, LV, da Constituição Federal enuncia que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O princípio do contraditório é um dos requisitos de validade do processo e exige que seja dado conhecimento dos atos processuais ao acusado para que ele possa participar e contrariar os referidos atos.
Enquanto o contraditório exige a garantia de participação no processo, a ampla defesa representa um plus, visto impor a realização efetiva dessa participação, seja pela defesa técnica ou autodefesa.
Maria Elizabeth Queijo estabelece que a autodefesa engloba também o direito de recusa em colaborar na produção de provas que possam importar em auto-incriminação. [08]
O princípio da inocência ou da não culpabilidade expresso no art. 5º, LVII determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Assim, em decorrência desse principio jurídico, há inversão do ônus probatório, devendo a acusação fazer prova da existência do fato criminoso e de sua autoria, cabendo à defesa apenas provar eventual presença de fato caracterizador de excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
Quando houver dúvidas sobre a existência do fato ou de sua autoria ou quando a prova for dúbia, deve-se aplicar o princípio in dúbio pro reo, pois se presume ser o réu inocente.
Segundo Nucci, o princípio nemo tenetur se detegere decorre da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência e ampla defesa, afirmando que o indivíduo é inocente até que se prove sua culpa e que ele possui o direito de produzir amplamente provas em seu favor, bem como de permanecer em silêncio sem que isso lhe traga prejuízo, sendo perfeitamente claro que não está obrigado a produzir provas contra si mesmo. [09]
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CAPÍTULO II – DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
2.1 O álcool e os efeitos provocados no organismo
O álcool corresponde a uma classe de compostos químicos orgânicos que possui em sua estrutura molecular um ou mais grupos hidroxilas (-OH) ligados a um carbono saturado.
O tipo mais comum em bebidas alcoólicas é o álcool etílico de composição CH3CH2OH, que é originado pela fermentação dos açúcares presentes em cereais, raízes e frutas.
Apesar de as bebidas alcoólicas possuírem grande aceitação social e seu consumo ser estimulado pela sociedade, o álcool é uma droga psicotrópica que atua no sistema nervoso central, podendo causar dependência e mudanças comportamentais.
O álcool age como depressor do sistema nervoso central, alterando percepções e comportamentos, podendo aumentar a agressividade e diminuir a atenção, causando danos através da toxidade, direta e indireta sobre diversos órgãos e sistemas corpóreos, podendo gerar intoxicação aguda e dependência.
Arthur Guerra de Andrade denomina alcoolemia como a concentração de álcool no sangue e afirma que ela varia em razão de questões metabólicas individuais, mas que, em geral, uma dose de álcool para um homem adulto de 70 kg gera uma alcoolemia de 0,2 g de álcool por litro de sangue. A Organização Mundial da Saúde (OMS) estabelece como uma dose o equivalente a 14 g de álcool, quantidade presente em uma lata de cerveja de 350 ml, ou em uma taça de vinho de 140 ml ou em dose de 35 ml de bebidas destiladas. [10]
Os níveis máximos de alcoolemia ocorrem após meia hora de consumo, mas pode variar conforme a velocidade de ingestão, o consumo prévio de alimentos, a vulnerabilidade individual à substância, sexo, idade, peso, interação com medicamentos e outras drogas. [11]
Os principais efeitos relacionados à alcoolemia foram condensados no quadro elaborado pelo Departamento de Adolescência da Sociedade Brasileira de Pediatria:
QUADRO 1
Estágios da intoxicação alcoólica
Alcoolemia (dg/l)
Efeitos
1 a 3
•Início dos efeitos de relaxamento
•Leve euforia e relaxamento
•Diminuição da timidez
•Funções visuais e acompanhamento de movimento já alterados
4 a 6
•Movimentos já alterados
•Taquicardia e aumento do padrão respiratório
•Diminuição de funções cerebrais
•Dificuldades no processamento de informações e tarefas de atenção dividida
•Diminuição de inibições
•Relaxamento
6 a 10
•Aumento de sintomas ansiosos e depressivos
•Diminuição de atenção, reações mais lentas e problemas de coordenação e força muscular
•Baixa capacidade de tomar decisões
10 a 15
•Reações ainda mais lentas
•Dificuldades de equilíbrio, movimentos e funções visuais
•Fala arrastada
16 a 29
•Diminuição de respostas a estímulos externos
•Problemas motores (quedas e falta de coordenação motora)
30 a 39
•Desmaios
•Anestesia (comparável à usada para cirurgias)
•Estupor
40 e acima
•Dificuldades respiratórias
•Morte
Fonte: Departamento de Adolescência da Sociedade Brasileira de Pediatria (2007, p.14)
Em razão dos efeitos provocados no organismo humano devido à ingestão de bebidas alcoólicas, várias funções necessárias aos condutores de veículos automotores ficam prejudicadas: visão, coordenação motora, tempo de reação e capacidade de tomar decisões. Somam-se a esses efeitos as alterações comportamentais que podem fazer com que o condutor se sinta mais seguro para enfrentar situações perigosas como excesso de velocidade, ultrapassagens, avanço de sinal vermelho, entre outras.
Assim, afirma-se que a ingestão de álcool pelo condutor diminui a segurança do trânsito, expondo toda a coletividade a perigo de graves acidentes, com enormes perdas materiais e humanas.
Dados epidemiológicos dos Estados Unidos relacionados às conseqüências do consumo de álcool no trânsito indicam que o risco de um condutor com alcoolemia entre 2 e 5 dg/l morrer em um acidente de trânsito envolvendo apenas um veículo pode ser até 4,6 vezes maior que o de um condutor sóbrio. Para alcoolemias entre 5 e 8 dg/l, esse valor pode chegar até 17 vezes. Já, para alcoolemias a partir desse valor, o aumento do risco pode chegar até 15.560 vezes, indicando que o consumo abusivo de álcool implica em um grande risco de envolvimento em acidentes fatais. [12]
2.2 A infração administrativa descrita no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro
A Lei nº 11.705/08 trouxe profundas alterações nas disposições da Lei nº 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro, referentes ao tratamento da infração administrativa de dirigir sob a influência de álcool. Os artigos 165, 276 e 277 receberam nova redação e passaram a dispor:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
O art. 165, caput, estabelece ser infração de trânsito dirigir sob a influência de álcool, porém não estabelece qual o nível de alcoolemia necessário para a caracterização do estado de influência.
Já, o art. 276 estabelece que qualquer nível de concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165, caput. Assim, aparentemente, inaugurou-se no Brasil o nível de tolerância zero para a alcoolemia. Entretanto, tal constatação é apenas aparente, pois o parágrafo único do art. 276 determina que o Poder Executivo Federal discipline as margens de tolerância para casos específicos.
Regulamentando os artigos 276 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro, foi publicado o Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, que estabeleceu que as margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
Esse mesmo decreto determinou que enquanto não editado essa resolução do CONTRAN, a margem de tolerância será de dois decigramas por litro de sangue para todos os casos e que, quando a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será equivalente a um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Até a presente data o CONTRAN não publicou a referida resolução, vigorando a tolerância prevista no Decreto nº 6.488/08, aplicável a todos os casos e não apenas aos casos específicos como determinado pelo parágrafo único do art. 276.
A caracterização do estado de influência de álcool não ocorre exclusivamente após a medição do nível de alcoolemia do condutor, pois nos termos do art. 165, parágrafo único, a embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
O art. 277 elenca vários meios para a apuração da embriaguez: testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar o estado do condutor.
Visando conferir ainda mais poder aos agentes de trânsito, o art. 277, § 2º, estabeleceu que a infração de dirigir embriagado também poderá ser comprovada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
O art. 2º, § 1º da Resolução nº 206, de 20 de Outubro de 2006, do CONTRAN, estabelece que o os sinais de embriaguez que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo dessa Resolução
Dessa forma, o condutor pode ser punido administrativamente por dirigir embriagado, mesmo quando não houver a quantificação de sua alcoolemia, bastando a certificação de seu estado pelos meios de prova previstos no art. 277 e seus parágrafos.
Segundo Damásio de Jesus, há na tipificação da infração de trânsito o elemento subjetivo "sob a influência" e por esse motivo a figura não se perfaz com a simples direção de veículo após o consumo de álcool ou substância similar, devendo haver a verificação de que o condutor esteja sob a influência da substância, ou seja, esteja sofrendo os seus efeitos, conduzindo de forma anormal, fazendo ziguezagues ou outros atos que revelem perigo ao trânsito seguro. [13]
O art. 277, § 3º, estabelece que "serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo". A inaplicabilidade desse dispositivo é analisada no Capítulo 3.2.
2.3 O crime de dirigir embriagado
A antiga redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro definia o crime de embriaguez ao volante nos seguintes termos:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Damásio de Jesus analisando o presente artigo classificava o delito como sendo de perigo concreto, exigindo-se a prova do perigo a pessoa determinada. [14]
Essa definição típica exigia que o condutor estivesse conduzindo veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Devendo todos esses elementos serem claramente demonstrados na peça acusatória.
Não se exigia a quantificação do nível de alcoolemia do condutor, porém deveria ser demonstrado a condução anormal do veículo de forma a expor a perigo de dano alguém. Como exemplos de condução anormal citam-se a direção em zig-zag, pela contramão ou em alta velocidade.
Assim, a configuração do delito poderia se dar por prova testemunhal, exame clínico ou outros meios de prova.
A Lei nº 11.705/2008, visando ampliar o rigor da lei frente ao condutor embriagado e a facilitar a prova do crime, estabeleceu uma quantidade mínima exigível de álcool no sangue do condutor e dispensou a prova do perigo de dano a terceiros.
Então, o delito passou a ser considerado como de perigo abstrato, visto este ser presumido pela lei, sob a razão de que a periculosidade típica da conduta já é suficiente para a imposição de sanção penal, mesmo sem a ocorrência efetiva de dano. Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME PREVISTO NO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CASSAÇÃO DA SENTENÇA QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 306 DA LEI Nº 9.503/97 - POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.
Para a caracterização do tipo penal previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, basta a comprovação da concentração de teor alcoólico no sangue, vez que o perigo, ou seja, a probabilidade jurídica de dano, é presumida (presunção juris et de jure).
Não se trata de violação aos princípios da adequação, proporcionalidade e ofensividade. Na verdade, essa foi a solução encontrada pelo legislador para proteger a coletividade. Privilegiou-se, no caso, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, não havendo falar, portanto, em inconstitucionalidade do art. 306 do CTB. [15]
A nova redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, alterada pela Lei nº 11.705/2008, estabelece:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
O nível de alcoolemia (concentração de álcool por litro de sangue) igual ou superior a 6 (seis) decigramas foi inserido como elementar do tipo incriminador, devendo claramente ser comprovado pela acusação sob pena de atipicidade da conduta.
Essa medição, por se tratar de medida técnica, necessita de demonstração pericial ou, como previsto no parágrafo único do art. 306, também pode ser demonstrada através de outros testes homologados pelo Poder Executivo Federal. Nos termos do Decreto 6.488/2008, a alcoolemia também poderá ser provada por teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro).
Dessa forma, não se consegue aferir a concentração de álcool por litro de sangue através de prova testemunhal, exame clínico, confissão ou outro meio de prova, tendo o legislador limitado o meio de prova admissível. Nesse sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A SEIS DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.
1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.
3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.
4. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.
6. Recurso a que se nega provimento. [16]
A comprovação de exposição a dano potencial a incolumidade de outrem deixou de ser elemento do tipo penal, ocorrendo a adequação típica mesmo que o condutor estivesse dirigindo de forma normal, devendo a acusação simplesmente demonstrar que a concentração de álcool por litro de sangue era igual ou superior a 6 (seis) seis decigramas.
Entretanto, Damásio de Jesus sustenta posição contrária:
Não é suficiente prova de que o sujeito, embriagado, dirigiu veículo com determinada taxa de álcool no sangue ou que bebeu antes de dirigir. É imprescindível a demonstração da influência etílica na condução: que se tenha manifestado na forma de afetação efetiva da capacidade de dirigir veículo automotor, reduzindo ou alterando a capacidade sensorial, de atenção, de reflexos, de reação a uma situação de perigo (time-lag), com propensão ao sono etc. (modificação significativa das faculdades psíquicas ou sua diminuição no momento da direção), manifestando-se, como ficou consignado, numa condução imprudente, descuidada, temerária ou perigosa, de acordo com as regras da circulação viária.
CAPÍTULO III – A OBRIGATORIEDADE DOS EXAMES DE ALCOOLEMIA E O PRINCÍPIO nemo tenetur se detegere
3.1 As provas no processo penal e a colaboração do acusado
Prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz ou por terceiros destinados a levar ao magistrado a convicção sobre a existência ou não de um fato concreto, possibilitando o conhecimento da causa e uma decisão justa de acordo com a lei.
Assim, a prova judiciária apresenta-se como um instrumento para a reconstrução dos fatos investigados no processo, devendo ser fiel a realidade efetivamente ocorrida.
Para a realização dessa tarefa são disponibilizados vários meios ou métodos de provas. Entretanto, tais meios não são ilimitados, devendo se adequar ao disposto na Constituição Federal e na legislação ordinária, principalmente em relação aos direitos e garantias individuais do acusado e de terceiros.
O princípio nemo tenetur se detegere apresenta-se como um limite às práticas do Estado com relação a produção de provas, resguardando além do direito ao silêncio, outros direitos do acusado, tais como a dignidade, a intimidade e a integridade corporal.
Algumas provas para serem produzidas necessitam de colaboração do acusado. Essas provas podem ser invasivas como o exame de sangue e a perícia ginecológica, necessitando de intervenção corporal no acusado, ou não invasivas como o exame grafotécnico e o etilômetro.
A prova do crime tipificado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro exige a constatação do nível de alcoolemia igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, equivalente a 0,30 miligramas por litro de ar expelido dos pulmões, quando o exame for realizado em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), segundo o Decreto nº 6.488/2008.
Para a medição da alcoolemia do acusado há dois principais métodos e ambos necessitam de sua colaboração ativa: a utilização do etilômetro, que requer um sopro no aparelho, e o exame de sangue, que necessita do consentimento do agente em dispor de seu sangue.
Em grande parte da legislação européia, anglo-americana e também argentina há previsão de situações nas quais o réu deve se submeter a determinadas ingerências corporais com finalidades probatórias. Nesses casos há previsão expressa de lei, rígido controle judicial e tratam de infrações penais para cuja comprovação o exame pericial mostra-se efetivamente necessário, quer pela complexidade do crime, quer pela impossibilidade de obtenção de outras provas. [18]
Entretanto, segundo Pacelli, apesar de haver algumas disposições expressas em lei determinando o acusado a participar da instrução penal, elas são reconhecidas como inconstitucionais por ferirem o princípio nemo tenetur se detegere. [19]
Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. [20]
Assim, a acusação não pode utilizar-se do acusado para produzir provas contrárias aos seus direitos, devendo buscar alternativas probatórias que não necessitem da colaboração do acusado.
É evidente o erro do legislador ordinário que, ao editar a Lei nº 11.705/2008, visando punir com maior rigor e facilitar a produção de provas da embriaguez ao volante, deixou a prova da infração totalmente dependente da colaboração do acusado, que não é obrigado a colaborar ativa ou passivamente com a formação de sua culpa, devido ao princípio nemo tenetur se detegere.
3.2 Da inaplicabilidade do art. 277, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro
A Lei nº 11.705/2008 incluiu o §3º ao art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro impondo a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter aos testes de alcoolemia, exames clínicos, perícias ou outros exames que permitam demonstrar o consumo de bebidas alcoólicas.
Segundo a Lei Complementar nº 95/1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, os parágrafos devem estabelecer aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida.
Dessa forma, interpretando o real alcance do art. 277, §3º, verifica-se a imposição das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool e que se recuse a ser submetido aos testes que permitam verificar o consumo de álcool.
Nos termos da inovação legal, presume-se a embriaguez desses condutores pelo simples fato de se negarem a colaborar na verificação do consumo de álcool.
Essa presunção mostra-se totalmente contrária ao princípio nemo tenetur se detegere, pois impõe uma sanção ao acusado que exerce o seu direito de não produzir provas contra si mesmo.
No mesmo sentido, Vicente Greco Filho ensina que na atual ordem constitucional, em razão da tutela do direito ao silêncio e presunção de inocência, a simples recusa do suspeito em realizar exames para constatação de embriaguez não pode lhe trazer conseqüências danosas, nem penalidades. [21]
A disposição do art. 277, §3º mostra-se logicamente inconciliável com o estabelecido no §2º do mesmo artigo, pois, se o agente de trânsito pode comprovar a embriaguez do condutor através de testes de alcoolemia, exames ou mesmo por outras provas admitidas em direito que demonstrem os notórios sinais de embriaguez, por que presumir a embriaguez pela simples recusa em realizar os testes de alcoolemia?
Caso o agente de trânsito ao fiscalizar o condutor verifique que ele está sob efeito de álcool devido aos claros sinais: odor etílico, fala desconexa e dificuldade de equilíbrio, basta aplicar o disposto no art. 277, § 2º e autuar o condutor pela infração do art. 165, observando os sinais que permitiram a constatação da embriaguez, mesmo que ele tenha se recusado a realizar os testes de alcoolemia.
Entretanto, caso o condutor fiscalizado se recuse a realizar os testes de alcoolemia e o agente de trânsito, ao analisar os sinais do condutor, não se convença da situação de embriaguez, não deve ser aplicada nenhuma penalidade, visto implicar em séria ofensa aos direitos assegurados no texto constitucional.
3.3 Da impossibilidade da prisão pelo crime de desobediência
A Advocacia Geral da União, por meio do Parecer nº 121/2009/AGU/CONJUR/DPRF/MJ, que visava orientar o Departamento de Polícia Rodoviária Federal na aplicação da Lei nº 11.705/08, manifestou-se pela obrigatoriedade do condutor fiscalizado em se submeter aos testes de alcoolemia, determinando a prisão por crime de desobediência (art. 330, Código Penal) daqueles que se negarem.
O crime de desobediência está previsto no art. 330 do Código Penal Brasileiro e dispõe in verbis:
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
O núcleo do tipo é o verbo desobedecer que significa deixar de atender, não cumprir a ordem legal de funcionário público, fazendo ou deixando de fazer algo imposto legalmente.
A ordem emanada do funcionário público deve ser formal e materialmente legal, bem como ele deve possuir atribuições para a prática do ato.
Segundo Rogério Greco, não se poderá tipificar o crime se a pessoa receptora da ordem não tinha o dever legal de cumpri-la. [22]
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal manifesta-se no sentido que o sujeito a quem a ordem é dirigida poderá deixar de cumpri-la quando essa implicar em possibilidade de auto-incriminação, em razão do princípio da não obrigatoriedade de produzir provas contra si mesmo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido. [23]
No mesmo sentido manifestou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS POR PARTE DO RÉU. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA E CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS. PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. ABRANGÊNCIA. DIREITO AO SILÊNCIO E NÃO-COLABORAÇÃO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ÔNUS PROBATÓRIO. INVERSÃO INDEVIDA. EXERCÍCIO DE DIREITO FUNDAMENTAL. PREJUÍZOS AO TITULAR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Ameaçada a configuração de crime de desobediência e estando implícito o risco de prisão em flagrante, é cabível a impetração da ação constitucional de habeas corpus.
2. O princípio da não auto-incriminação, consagrado pela evolução histórica e combativa dos direitos individuais, força o Estado-acusador a desincumbir-se de seu ônus probatório, jamais se podendo exigir justamente do cidadão-acusado colaboração em sua própria condenação.
3. A não auto-incriminação garante não somente o silêncio, mas impede o exercício forçado de qualquer ato de colaboração na formação da culpa.
4. Requisitando a decisão atacada a apresentação por parte do paciente de documentos comprovantes de contas bancárias que este sequer reconhece a existência e ameaçando com as conseqüências processuais e legais da desobediência, há ofensa ao direito de autodefesa do réu e ao princípio da não auto-incriminação.
5. Determinação de tal índole ocasiona deslocamento do ônus probatório da culpa do réu em processo penal para a defesa, o que é inadmissível frente aos princípio regentes do processo penal.
6. Do exercício de direito fundamental (não auto-incriminação) não pode decorrer prejuízo ao seu titular, tal como presunção de culpa, e muito menos sanções processuais ou de repressão criminosa.
7. Ordem concedida para afastar a exigência de apresentação pelo réu dos documentos de conta bancária, sem que sejam cabíveis quaisquer represálias - processuais ou criminais - pelo exercício do fundamental direito de não auto-incriminação. [24]
Assim, no caso em tela, o condutor que se recusar a se submeter aos testes de alcoolemia não poderá ser preso pelo crime de desobediência, pois estará a exercer um direito constitucionalmente assegurado e não simplesmente recusando-se a cumprir uma ordem legal.
Reforçando o entendimento que veda a prisão pelo crime do art. 330 do Código Penal está o ensinando de Nelson Hungria:
Se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalva expressamente a cumulativa aplicação do art. 330. [25]
Esse é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PREVISÃO DE MULTA DIÁRIA PELO SEU EVENTUAL DESCUMPRIMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.
1. Consoante firme jurisprudência desta Corte, para a configuração do delito de desobediência de ordem judicial é indispensável que inexista a previsão de sanção de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulação.
2. Se a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança, cujo descumprimento justificou o oferecimento da denúncia, previu multa diária pelo seu descumprimento, não há que se falar em crime, merecendo ser trancada a Ação Penal, por atipicidade da conduta. Precedentes do STJ.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ação Penal 1000.6004. 2056, ajuizada contra o paciente. [26]
O art. 277, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro estabelece que ao condutor que se recusar aos testes de alcoolemia serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas contidas no art. 165.
Assim, inviável torna-se a tipificação do crime de desobediência a essa conduta do condutor de veículo automotor, em razão da ausência de norma expressa autorizando a cumulação de sanções e da violação ao princípio nemo tenetur se detegere, não devendo o parecer da Advocacia Geral da União ser acolhido pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal.
CONCLUSÃO
O princípio nemo tenetur se detegere é um direito fundamental de 1ª geração e visa proteger o indivíduo do Estado, limitando o poder estatal durante a investigação e instrução penal, que não poderá obrigar o acusado a colaborar na produção probatória, protegendo a sua intimidade, dignidade e integridade moral e corporal.
Esse princípio harmoniza-se com os princípios do devido processo legal, ampla defesa, contraditório e presunção de inocência, tornando-se parte do atual processo penal vigente após a Constituição Federal de 1988.
O princípio possui diversas dimensões, garantindo ao acusado o direito ao silêncio e de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; direito de não declarar contra si mesmo; direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica e de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa; direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória.
Há entendimentos restritivos que sustentam que o princípio nemo tenetur se detegere não está expressamente previsto no texto constitucional, mas apenas no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ambos acordos internacionais internalizados no ordenamento jurídico brasileiro.
Entretanto, segundo o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466343 em 03 de dezembro de 2008, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos gozam de status supralegal, tornando inaplicável toda a legislação ordinária com eles incompatíveis, mesmo quando não submetidos ao procedimento previsto no art. 5º, § 3º da Constituição Federal.
Assim, o princípio é aplicável no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo a legislação ordinária contrariá-lo, impondo ao acusado o dever de colaborar com a investigação ou instrução criminal, produzindo provas em seu desfavor.
Analisaram-se os efeitos provocados pelo álcool no organismo humano e conclui-se que ele é um fator causador e agravador de acidentes de trânsito por limitar várias funções e sentidos necessários aos condutores de veículos automotores. Desse modo, a conduta daquele que dirige estando alcoolizado deve ser reprimida severamente.
A Lei nº 11.705/2008, conhecida como Lei Seca, alterou diversos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro - CTB visando punir mais rigorosamente os condutores que dirigem sob efeito de álcool e coibir esse comportamento.
O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que tipifica o crime de dirigir embriagado, teve a sua redação alterada, passando a constar como elementar do tipo incriminador o nível de alcoolemia (concentração de álcool por litro de sangue) igual ou superior a 6 (seis) decigramas.
Tratando-se de medida técnica, é necessário demonstração pericial nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal ou, como previsto no parágrafo único do art. 306, também poderá ser demonstrado pelo teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro).
Assim, em ambos os casos, é necessária a colaboração do acusado que precisará assoprar o etilômetro ou permitir a coleta de sangue para exame pericial.
O princípio nemo tenetur se detegere garante ao acusado o direito de se negar a colaborar na produção probatória em seu desfavor, ficando a tipificação do crime de embriaguez ao volante condicionada à vontade do acusado em colaborar assoprando o etilômetro ou cedendo sangue para exame.
Trata-se de erro do legislador ordinário que, ao invés de aumentar o rigor no combate a essa conduta, acabou dificultando a punição do condutor infrator.
O art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro pune administrativamente o condutor de veículo automotor que dirige sob influência de álcool e, ao contrário do art. 306, não determina nível mínimo de alcoolemia, nem limita a produção probatória, permitindo a constatação do consumo de álcool por exames, testes ou até mesmo pelos sinais característicos apresentados pelo condutor durante a fiscalização de trânsito.
O § 3º do art. 277, determina a aplicação das penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 aos condutores de veículo automotores que se recusarem a submissão aos exames e testes de alcoolemia.
Dessa forma, criou-se verdadeira presunção legal de embriaguez, punindo administrativamente o acusado que se recusa a produzir provas em seu desfavor. Devido à incompatibilidade entre essa disposição e o princípio nemo tenetur se detegere, o disposto no art. 277, § 3º mostra-se inaplicável.
Não obstante o parecer elaborado pela Advocacia Geral da União para subsidiar o Departamento de Polícia Rodoviária Federal na aplicação da Lei º 11.705/08 tenha indicado a possibilidade de prisão pelo crime de desobediência (art. 330, Código Penal) ao condutor que se recusar a realizar os exames e testes de alcoolemia, o princípio objeto desse estudo impede a imposição de sanções penais aos condutores que se recusarem a colaborar na produção da prova da alcoolemia.
Durante o estudo analisou-se a interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça ao princípio nemo tenetur se detegere e as disposições da Lei nº 11.705/08, verificando-se que ambos os tribunais adotam a posição defendida no trabalho, negando a obrigatoriedade do condutor em colaborar na produção da prova de sua alcoolemia e impedindo que isso lhe traga qualquer sanção penal ou administrativa.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal – 6ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Coogan, 2001.
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em . Acesso em: 04-02-2011.
GRECO FILHO, Vicente. A culpa e sua prova nos delitos de trânsito. São Paulo: Saraiva, 1993.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX.
JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. ver. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir provas contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas conseqüências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
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Notas
1.QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir provas contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas conseqüências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 54-55.2.GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em . Acesso em: 04-02-2011.
3.BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0231.04.027123-2/001. Relator: Desembargador Antônio Armando dos Anjos. Publicado no DOMG de 29-11-2007.
4.LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 440-444.
5.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343. Relator: Ministro César Peluso. Publicado no DJe de 05-06-2009.
6.TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 27.
7.QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir provas contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas conseqüências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 72-73.
8.Ibidem, p. 75.
9.NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1083.
10.ANDRADE, Arthur Guerra de. Álcool e suas conseqüências: uma abordagem multiconceitual. Barueri: Minha Editora, 2009. p. 163.
11.FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal – 6ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Coogan, 2001. p. 299.
12.ANDRADE, Arthur Guerra de. Álcool e suas conseqüências: uma abordagem multiconceitual. Barueri: Minha Editora, 2009. p. 150.
13.JESUS, Damásio E. de. Crimes de Trânsito. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 152.
14.Ibidem. p. 6.
15.BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0040.09.094612-6/001. Relator: Desembargador Herbert Carneiro. Publicado no DOMG de 01-09-2010.
16.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n 1113360/DF. Relator: Ministro Og Fernandes. Publicado no DJe de 18-10-2010.
17.JESUS, Damásio E. de. Crimes de Trânsito. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 155.
18.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 340-341.
19.Ibidem. p. 341.
20.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96219 MC/SP. Relator: Ministro Celso de Mello. Publicado no DJe de 15-10-2008.
21.GRECO FILHO, Vicente. A culpa e sua prova nos delitos de trânsito. São Paulo: Saraiva, 1993. p.146.
22.GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011. p. 933.
23.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 77135/SP. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Publicado no DJe de 06-11-1998.
24.BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Habeas Corpus nº 2005.04.01.019437-8/PR. Relator: Desembargador Federal Néfi Cordeiro. Publicado no DJU de 29-06-2005.
25.HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX. p. 420.
26.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 2655/ES. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Publicado no DJ de 25-11-2008.
AUTOR: Gabriel Costa de Jesus, Policial Rodoviário Federal. Bacharel em Direito pela UNIMONTES. Pós-graduado em Ciências Criminais pela UNAR. Presidente de JARI e secretário de Comissão de Defesa de Autuação.
Fonte : Jus Navigandi
RESUMO
Análise da possibilidade do condutor de veículo automotor se recusar a se submeter aos exames e testes para verificação de consumo de álcool sem que isso implique em sanções administrativas ou penais em face do princípio jurídico de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
PALAVRAS-CHAVES: Exames e testes de alcoolemia. Lei Seca. Princípio nemo tenetur se detegere.
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INTRODUÇÃO
Dados do Conselho Nacional de Trânsito indicam que anualmente mais de 33 mil pessoas são mortas e cerca de 400 mil tornam-se feridas ou inválidas em acidentes de trânsito e esses números representam uma das principais causas de morte prematura da população economicamente ativa do Brasil, gerando um alto custo social.
O álcool, uma droga lícita e com consumo tolerado pela sociedade, é reconhecidamente um fator que contribui para esse elevado número de acidentes por prejudicar as funções e sentidos necessários aos condutores de veículos automotores, diminuindo a segurança do trânsito.
Nesse contexto, foi editada a Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, que alterou a redação dos arts. 165, 276, 277 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), visando reprimir mais severamente o consumo de álcool pelos condutores de veículos automotores.
Essa alteração legislativa foi amplamente divulgada pelos meios de comunicação que a "apelidaram" de Lei Seca e trouxe ao debate a obrigatoriedade da submissão do condutor aos testes de alcoolemia para verificação de sua embriaguez.
O presente estudo monográfico defende a não obrigatoriedade do condutor em se submeter aos exames e testes de alcoolemia em face do princípio jurídico nemo tenetur se detegere, que se manifesta no direito do acusado de não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo, nem a colaborar com a investigação ou instrução penal.
O estudo é composto por três capítulos. No primeiro é analisada a natureza jurídica, a aplicabilidade e a abrangência do princípio nemo tenetur se detegere e sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, harmonizando-o com outros princípios do processo penal.
O segundo capítulo trata sobre os efeitos do álcool no organismo humano e sobre as conseqüências administrativas e penais aplicáveis ao condutor que dirige alcoolizado.
Finalmente, o terceiro capítulo analisa a obrigatoriedade da submissão do condutor de veículo automotor aos exames e testes de alcoolemia em face do princípio nemo tenetur se detegere e as conseqüências jurídicas de sua recusa.
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CAPÍTULO I - PRINCÍPIOS, DIREITO E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1.1 A natureza jurídica, aplicabilidade e abrangência do princípio nemo tenetur se detegere
Os direitos fundamentais resultam de um movimento de constitucionalização histórico enfatizado a partir do século XVIII e encontram-se incorporados ao patrimônio comum da humanidade. São direitos inerentes à pessoa humana, decorrentes de sua própria natureza e, portanto, imprescritíveis, irrenunciáveis, invioláveis, universais e de aplicação imediata.
Entre os direitos fundamentais estão os direitos às liberdades clássicas (liberdade de locomoção, propriedade, vida e segurança), conhecidos como direitos de 1ª geração. São os direitos civis e políticos do homem e constituem limitações às ações estatais.
O princípio nemo tenetur se detegere é considerado como direito fundamental do homem, estando entre os classificados como direitos de 1ª geração, visto objetivar proteger o indivíduo contra os excessos cometidos pelo Estado durante a persecução penal, protegendo-o contra violências físicas e morais empregadas para forçá-lo a colaborar com a apuração da materialidade e autoria dos ilícitos penais. [01]
Entretanto, o direito de não produzir provas contra si mesmo não fica restrito a fase judicial da persecução penal, podendo ser exercido também durante a investigação criminal ou até mesmo em instâncias não penais, sempre que, na relação Estado-indivíduo, marcada pela superioridade hierárquica estatal, houver a possibilidade de o indivíduo produzir provas em seu desfavor.
Luiz Flávio Gomes, ao estabelecer o conteúdo do referido princípio, ensina que ele possui várias dimensões: (a) direito ao silêncio, (b) direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (c) direito de não declarar contra si mesmo, (d) direito de não confessar, (e) direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (f) direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica, (g) direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa, (h) direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória. [02]
Uma característica interessante dos direitos fundamentais é a sua relatividade, visto eles não serem absolutos. Há no caso concreto, muitas vezes, conflito de interesses, devendo o aplicador do direito decidir qual direito prevalecerá, levando em consideração a máxima efetividade dos direitos envolvidos com a sua mínima restrição. Tal fato ocorre com o princípio nemo tenetur se detegere que não pode ser invocado, por exemplo, para prejudicar terceiros ou para justificar crimes subseqüentes.
Nesse sentido:
Incabível o pleito absolutório pelo delito de falsa identidade, pois aquele que apresenta Carteira de Identidade falsa, objetivando ocultar o seu passado, inclusive, mandado de prisão em aberto, não pode alegar que agiu em autodefesa, ou no direito da não auto-incriminação, já que o Direito Constitucional de permanecer calado e de não colaborar que lhe é deferido não inclui o de falsear a própria identidade. [03]
1.2 O princípio nemo tenetur se detegere no ordenamento jurídico brasileiro
Não existe na Constituição Federal de 1988 nenhum dispositivo expresso prevendo que ninguém será obrigado a produzir provas contra si mesmo. O art. 5º, LXIII apenas estabelece que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado.
Dessa forma, segundo uma visão restritiva, entende-se que o direito de não se declarar culpado alcançaria apenas a pessoa do preso, que, mesmo assim, deveria se submeter passivamente a persecução penal.
O princípio da não auto-incriminação somente foi expressamente promulgado no Brasil pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992, que promulgou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, estabelecendo em seu art. 14, 3, g que toda pessoa acusada de um delito terá direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
O Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) também passou a prever expressamente o princípio nemo tenetur se detegere, estabelecendo em seu art. 8º que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que inseriu o art. 5º, § 3º ao texto constitucional, havia discussão sobre qual seria o caráter normativo dos tratados internacionais sobre direitos humanos adotados pelo Brasil.
Pedro Lenza, analisando essa discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal afirma que havia 4 principais posições: a) natureza supraconstitucional; b) caráter constitucional; c) status supralegal e d) caráter de lei ordinária. Sustenta que o tribunal adotava a teoria de paridade normativa entre os tratados internacionais e as leis ordinárias. [04]
Entretanto, no ano de 2008, o Supremo Tribunal Federal, em análise de diversos processos sobre a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, hipótese de prisão civil não admitida pelo Pacto de São José da Costa Rica, consolidou o entendimento de supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos. [05]
Segundo esse entendimento, apesar desses tratados não gozarem de status constitucional têm força normativa suficiente para tornar inaplicável toda a legislação infraconstitucional contrária, seja ela anterior ou posterior a incorporação do tratado.
Assim, apesar de o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) não terem se submetido ao procedimento descrito no art. 5º, §3º da Constituição Federal, possuem status supralegal, não podendo a legislação ordinária contrariá-los, estabelecendo vedação à aplicação do princípio nemo tenetur se detegere.
1.3 Princípios do processo penal e a harmonia com o princípio nemo tenetur se detegere
Os princípios jurídicos além de sua normatividade, impondo condutas e vedando a adoção de comportamentos com eles incompatíveis, possuem também a função de auxiliar o aplicador do direito na interpretação das normas positivadas e no preenchimento das lacunas da lei.
O processo penal é regido por uma série de princípios e regras que norteiam a política processual penal do Estado e, no atual estágio de desenvolvimento da democracia brasileira, representam um instrumento a serviço da liberdade individual.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu art. 5º, LIV o princípio do devido processo legal (due processo of law), dispondo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, ou seja, sem que tenha havido a tramitação de um processo segundo o estabelecido em lei.
Segundo Tourinho Filho, o devido processo legal relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, juiz natural, imparcialidade do julgador, vedação às provas ilícitas, motivação das decisões, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade entre as partes. [06]
Segundo Maria Elizabeth Queijo, dentre as garantias que compõem o devido processo legal encontra-se o princípio nemo tenetur se detegere, vedando a obrigatoriedade da cooperação do acusado na persecução penal. [07]
Já, o art. 5º, LV, da Constituição Federal enuncia que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O princípio do contraditório é um dos requisitos de validade do processo e exige que seja dado conhecimento dos atos processuais ao acusado para que ele possa participar e contrariar os referidos atos.
Enquanto o contraditório exige a garantia de participação no processo, a ampla defesa representa um plus, visto impor a realização efetiva dessa participação, seja pela defesa técnica ou autodefesa.
Maria Elizabeth Queijo estabelece que a autodefesa engloba também o direito de recusa em colaborar na produção de provas que possam importar em auto-incriminação. [08]
O princípio da inocência ou da não culpabilidade expresso no art. 5º, LVII determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Assim, em decorrência desse principio jurídico, há inversão do ônus probatório, devendo a acusação fazer prova da existência do fato criminoso e de sua autoria, cabendo à defesa apenas provar eventual presença de fato caracterizador de excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
Quando houver dúvidas sobre a existência do fato ou de sua autoria ou quando a prova for dúbia, deve-se aplicar o princípio in dúbio pro reo, pois se presume ser o réu inocente.
Segundo Nucci, o princípio nemo tenetur se detegere decorre da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência e ampla defesa, afirmando que o indivíduo é inocente até que se prove sua culpa e que ele possui o direito de produzir amplamente provas em seu favor, bem como de permanecer em silêncio sem que isso lhe traga prejuízo, sendo perfeitamente claro que não está obrigado a produzir provas contra si mesmo. [09]
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CAPÍTULO II – DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
2.1 O álcool e os efeitos provocados no organismo
O álcool corresponde a uma classe de compostos químicos orgânicos que possui em sua estrutura molecular um ou mais grupos hidroxilas (-OH) ligados a um carbono saturado.
O tipo mais comum em bebidas alcoólicas é o álcool etílico de composição CH3CH2OH, que é originado pela fermentação dos açúcares presentes em cereais, raízes e frutas.
Apesar de as bebidas alcoólicas possuírem grande aceitação social e seu consumo ser estimulado pela sociedade, o álcool é uma droga psicotrópica que atua no sistema nervoso central, podendo causar dependência e mudanças comportamentais.
O álcool age como depressor do sistema nervoso central, alterando percepções e comportamentos, podendo aumentar a agressividade e diminuir a atenção, causando danos através da toxidade, direta e indireta sobre diversos órgãos e sistemas corpóreos, podendo gerar intoxicação aguda e dependência.
Arthur Guerra de Andrade denomina alcoolemia como a concentração de álcool no sangue e afirma que ela varia em razão de questões metabólicas individuais, mas que, em geral, uma dose de álcool para um homem adulto de 70 kg gera uma alcoolemia de 0,2 g de álcool por litro de sangue. A Organização Mundial da Saúde (OMS) estabelece como uma dose o equivalente a 14 g de álcool, quantidade presente em uma lata de cerveja de 350 ml, ou em uma taça de vinho de 140 ml ou em dose de 35 ml de bebidas destiladas. [10]
Os níveis máximos de alcoolemia ocorrem após meia hora de consumo, mas pode variar conforme a velocidade de ingestão, o consumo prévio de alimentos, a vulnerabilidade individual à substância, sexo, idade, peso, interação com medicamentos e outras drogas. [11]
Os principais efeitos relacionados à alcoolemia foram condensados no quadro elaborado pelo Departamento de Adolescência da Sociedade Brasileira de Pediatria:
QUADRO 1
Estágios da intoxicação alcoólica
Alcoolemia (dg/l)
Efeitos
1 a 3
•Início dos efeitos de relaxamento
•Leve euforia e relaxamento
•Diminuição da timidez
•Funções visuais e acompanhamento de movimento já alterados
4 a 6
•Movimentos já alterados
•Taquicardia e aumento do padrão respiratório
•Diminuição de funções cerebrais
•Dificuldades no processamento de informações e tarefas de atenção dividida
•Diminuição de inibições
•Relaxamento
6 a 10
•Aumento de sintomas ansiosos e depressivos
•Diminuição de atenção, reações mais lentas e problemas de coordenação e força muscular
•Baixa capacidade de tomar decisões
10 a 15
•Reações ainda mais lentas
•Dificuldades de equilíbrio, movimentos e funções visuais
•Fala arrastada
16 a 29
•Diminuição de respostas a estímulos externos
•Problemas motores (quedas e falta de coordenação motora)
30 a 39
•Desmaios
•Anestesia (comparável à usada para cirurgias)
•Estupor
40 e acima
•Dificuldades respiratórias
•Morte
Fonte: Departamento de Adolescência da Sociedade Brasileira de Pediatria (2007, p.14)
Em razão dos efeitos provocados no organismo humano devido à ingestão de bebidas alcoólicas, várias funções necessárias aos condutores de veículos automotores ficam prejudicadas: visão, coordenação motora, tempo de reação e capacidade de tomar decisões. Somam-se a esses efeitos as alterações comportamentais que podem fazer com que o condutor se sinta mais seguro para enfrentar situações perigosas como excesso de velocidade, ultrapassagens, avanço de sinal vermelho, entre outras.
Assim, afirma-se que a ingestão de álcool pelo condutor diminui a segurança do trânsito, expondo toda a coletividade a perigo de graves acidentes, com enormes perdas materiais e humanas.
Dados epidemiológicos dos Estados Unidos relacionados às conseqüências do consumo de álcool no trânsito indicam que o risco de um condutor com alcoolemia entre 2 e 5 dg/l morrer em um acidente de trânsito envolvendo apenas um veículo pode ser até 4,6 vezes maior que o de um condutor sóbrio. Para alcoolemias entre 5 e 8 dg/l, esse valor pode chegar até 17 vezes. Já, para alcoolemias a partir desse valor, o aumento do risco pode chegar até 15.560 vezes, indicando que o consumo abusivo de álcool implica em um grande risco de envolvimento em acidentes fatais. [12]
2.2 A infração administrativa descrita no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro
A Lei nº 11.705/08 trouxe profundas alterações nas disposições da Lei nº 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro, referentes ao tratamento da infração administrativa de dirigir sob a influência de álcool. Os artigos 165, 276 e 277 receberam nova redação e passaram a dispor:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
O art. 165, caput, estabelece ser infração de trânsito dirigir sob a influência de álcool, porém não estabelece qual o nível de alcoolemia necessário para a caracterização do estado de influência.
Já, o art. 276 estabelece que qualquer nível de concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165, caput. Assim, aparentemente, inaugurou-se no Brasil o nível de tolerância zero para a alcoolemia. Entretanto, tal constatação é apenas aparente, pois o parágrafo único do art. 276 determina que o Poder Executivo Federal discipline as margens de tolerância para casos específicos.
Regulamentando os artigos 276 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro, foi publicado o Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, que estabeleceu que as margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
Esse mesmo decreto determinou que enquanto não editado essa resolução do CONTRAN, a margem de tolerância será de dois decigramas por litro de sangue para todos os casos e que, quando a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será equivalente a um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Até a presente data o CONTRAN não publicou a referida resolução, vigorando a tolerância prevista no Decreto nº 6.488/08, aplicável a todos os casos e não apenas aos casos específicos como determinado pelo parágrafo único do art. 276.
A caracterização do estado de influência de álcool não ocorre exclusivamente após a medição do nível de alcoolemia do condutor, pois nos termos do art. 165, parágrafo único, a embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
O art. 277 elenca vários meios para a apuração da embriaguez: testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar o estado do condutor.
Visando conferir ainda mais poder aos agentes de trânsito, o art. 277, § 2º, estabeleceu que a infração de dirigir embriagado também poderá ser comprovada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
O art. 2º, § 1º da Resolução nº 206, de 20 de Outubro de 2006, do CONTRAN, estabelece que o os sinais de embriaguez que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo dessa Resolução
Dessa forma, o condutor pode ser punido administrativamente por dirigir embriagado, mesmo quando não houver a quantificação de sua alcoolemia, bastando a certificação de seu estado pelos meios de prova previstos no art. 277 e seus parágrafos.
Segundo Damásio de Jesus, há na tipificação da infração de trânsito o elemento subjetivo "sob a influência" e por esse motivo a figura não se perfaz com a simples direção de veículo após o consumo de álcool ou substância similar, devendo haver a verificação de que o condutor esteja sob a influência da substância, ou seja, esteja sofrendo os seus efeitos, conduzindo de forma anormal, fazendo ziguezagues ou outros atos que revelem perigo ao trânsito seguro. [13]
O art. 277, § 3º, estabelece que "serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo". A inaplicabilidade desse dispositivo é analisada no Capítulo 3.2.
2.3 O crime de dirigir embriagado
A antiga redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro definia o crime de embriaguez ao volante nos seguintes termos:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Damásio de Jesus analisando o presente artigo classificava o delito como sendo de perigo concreto, exigindo-se a prova do perigo a pessoa determinada. [14]
Essa definição típica exigia que o condutor estivesse conduzindo veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Devendo todos esses elementos serem claramente demonstrados na peça acusatória.
Não se exigia a quantificação do nível de alcoolemia do condutor, porém deveria ser demonstrado a condução anormal do veículo de forma a expor a perigo de dano alguém. Como exemplos de condução anormal citam-se a direção em zig-zag, pela contramão ou em alta velocidade.
Assim, a configuração do delito poderia se dar por prova testemunhal, exame clínico ou outros meios de prova.
A Lei nº 11.705/2008, visando ampliar o rigor da lei frente ao condutor embriagado e a facilitar a prova do crime, estabeleceu uma quantidade mínima exigível de álcool no sangue do condutor e dispensou a prova do perigo de dano a terceiros.
Então, o delito passou a ser considerado como de perigo abstrato, visto este ser presumido pela lei, sob a razão de que a periculosidade típica da conduta já é suficiente para a imposição de sanção penal, mesmo sem a ocorrência efetiva de dano. Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME PREVISTO NO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CASSAÇÃO DA SENTENÇA QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 306 DA LEI Nº 9.503/97 - POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.
Para a caracterização do tipo penal previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, basta a comprovação da concentração de teor alcoólico no sangue, vez que o perigo, ou seja, a probabilidade jurídica de dano, é presumida (presunção juris et de jure).
Não se trata de violação aos princípios da adequação, proporcionalidade e ofensividade. Na verdade, essa foi a solução encontrada pelo legislador para proteger a coletividade. Privilegiou-se, no caso, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, não havendo falar, portanto, em inconstitucionalidade do art. 306 do CTB. [15]
A nova redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, alterada pela Lei nº 11.705/2008, estabelece:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
O nível de alcoolemia (concentração de álcool por litro de sangue) igual ou superior a 6 (seis) decigramas foi inserido como elementar do tipo incriminador, devendo claramente ser comprovado pela acusação sob pena de atipicidade da conduta.
Essa medição, por se tratar de medida técnica, necessita de demonstração pericial ou, como previsto no parágrafo único do art. 306, também pode ser demonstrada através de outros testes homologados pelo Poder Executivo Federal. Nos termos do Decreto 6.488/2008, a alcoolemia também poderá ser provada por teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro).
Dessa forma, não se consegue aferir a concentração de álcool por litro de sangue através de prova testemunhal, exame clínico, confissão ou outro meio de prova, tendo o legislador limitado o meio de prova admissível. Nesse sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A SEIS DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.
1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.
3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.
4. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.
6. Recurso a que se nega provimento. [16]
A comprovação de exposição a dano potencial a incolumidade de outrem deixou de ser elemento do tipo penal, ocorrendo a adequação típica mesmo que o condutor estivesse dirigindo de forma normal, devendo a acusação simplesmente demonstrar que a concentração de álcool por litro de sangue era igual ou superior a 6 (seis) seis decigramas.
Entretanto, Damásio de Jesus sustenta posição contrária:
Não é suficiente prova de que o sujeito, embriagado, dirigiu veículo com determinada taxa de álcool no sangue ou que bebeu antes de dirigir. É imprescindível a demonstração da influência etílica na condução: que se tenha manifestado na forma de afetação efetiva da capacidade de dirigir veículo automotor, reduzindo ou alterando a capacidade sensorial, de atenção, de reflexos, de reação a uma situação de perigo (time-lag), com propensão ao sono etc. (modificação significativa das faculdades psíquicas ou sua diminuição no momento da direção), manifestando-se, como ficou consignado, numa condução imprudente, descuidada, temerária ou perigosa, de acordo com as regras da circulação viária.
CAPÍTULO III – A OBRIGATORIEDADE DOS EXAMES DE ALCOOLEMIA E O PRINCÍPIO nemo tenetur se detegere
3.1 As provas no processo penal e a colaboração do acusado
Prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz ou por terceiros destinados a levar ao magistrado a convicção sobre a existência ou não de um fato concreto, possibilitando o conhecimento da causa e uma decisão justa de acordo com a lei.
Assim, a prova judiciária apresenta-se como um instrumento para a reconstrução dos fatos investigados no processo, devendo ser fiel a realidade efetivamente ocorrida.
Para a realização dessa tarefa são disponibilizados vários meios ou métodos de provas. Entretanto, tais meios não são ilimitados, devendo se adequar ao disposto na Constituição Federal e na legislação ordinária, principalmente em relação aos direitos e garantias individuais do acusado e de terceiros.
O princípio nemo tenetur se detegere apresenta-se como um limite às práticas do Estado com relação a produção de provas, resguardando além do direito ao silêncio, outros direitos do acusado, tais como a dignidade, a intimidade e a integridade corporal.
Algumas provas para serem produzidas necessitam de colaboração do acusado. Essas provas podem ser invasivas como o exame de sangue e a perícia ginecológica, necessitando de intervenção corporal no acusado, ou não invasivas como o exame grafotécnico e o etilômetro.
A prova do crime tipificado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro exige a constatação do nível de alcoolemia igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, equivalente a 0,30 miligramas por litro de ar expelido dos pulmões, quando o exame for realizado em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), segundo o Decreto nº 6.488/2008.
Para a medição da alcoolemia do acusado há dois principais métodos e ambos necessitam de sua colaboração ativa: a utilização do etilômetro, que requer um sopro no aparelho, e o exame de sangue, que necessita do consentimento do agente em dispor de seu sangue.
Em grande parte da legislação européia, anglo-americana e também argentina há previsão de situações nas quais o réu deve se submeter a determinadas ingerências corporais com finalidades probatórias. Nesses casos há previsão expressa de lei, rígido controle judicial e tratam de infrações penais para cuja comprovação o exame pericial mostra-se efetivamente necessário, quer pela complexidade do crime, quer pela impossibilidade de obtenção de outras provas. [18]
Entretanto, segundo Pacelli, apesar de haver algumas disposições expressas em lei determinando o acusado a participar da instrução penal, elas são reconhecidas como inconstitucionais por ferirem o princípio nemo tenetur se detegere. [19]
Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. [20]
Assim, a acusação não pode utilizar-se do acusado para produzir provas contrárias aos seus direitos, devendo buscar alternativas probatórias que não necessitem da colaboração do acusado.
É evidente o erro do legislador ordinário que, ao editar a Lei nº 11.705/2008, visando punir com maior rigor e facilitar a produção de provas da embriaguez ao volante, deixou a prova da infração totalmente dependente da colaboração do acusado, que não é obrigado a colaborar ativa ou passivamente com a formação de sua culpa, devido ao princípio nemo tenetur se detegere.
3.2 Da inaplicabilidade do art. 277, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro
A Lei nº 11.705/2008 incluiu o §3º ao art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro impondo a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter aos testes de alcoolemia, exames clínicos, perícias ou outros exames que permitam demonstrar o consumo de bebidas alcoólicas.
Segundo a Lei Complementar nº 95/1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, os parágrafos devem estabelecer aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida.
Dessa forma, interpretando o real alcance do art. 277, §3º, verifica-se a imposição das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool e que se recuse a ser submetido aos testes que permitam verificar o consumo de álcool.
Nos termos da inovação legal, presume-se a embriaguez desses condutores pelo simples fato de se negarem a colaborar na verificação do consumo de álcool.
Essa presunção mostra-se totalmente contrária ao princípio nemo tenetur se detegere, pois impõe uma sanção ao acusado que exerce o seu direito de não produzir provas contra si mesmo.
No mesmo sentido, Vicente Greco Filho ensina que na atual ordem constitucional, em razão da tutela do direito ao silêncio e presunção de inocência, a simples recusa do suspeito em realizar exames para constatação de embriaguez não pode lhe trazer conseqüências danosas, nem penalidades. [21]
A disposição do art. 277, §3º mostra-se logicamente inconciliável com o estabelecido no §2º do mesmo artigo, pois, se o agente de trânsito pode comprovar a embriaguez do condutor através de testes de alcoolemia, exames ou mesmo por outras provas admitidas em direito que demonstrem os notórios sinais de embriaguez, por que presumir a embriaguez pela simples recusa em realizar os testes de alcoolemia?
Caso o agente de trânsito ao fiscalizar o condutor verifique que ele está sob efeito de álcool devido aos claros sinais: odor etílico, fala desconexa e dificuldade de equilíbrio, basta aplicar o disposto no art. 277, § 2º e autuar o condutor pela infração do art. 165, observando os sinais que permitiram a constatação da embriaguez, mesmo que ele tenha se recusado a realizar os testes de alcoolemia.
Entretanto, caso o condutor fiscalizado se recuse a realizar os testes de alcoolemia e o agente de trânsito, ao analisar os sinais do condutor, não se convença da situação de embriaguez, não deve ser aplicada nenhuma penalidade, visto implicar em séria ofensa aos direitos assegurados no texto constitucional.
3.3 Da impossibilidade da prisão pelo crime de desobediência
A Advocacia Geral da União, por meio do Parecer nº 121/2009/AGU/CONJUR/DPRF/MJ, que visava orientar o Departamento de Polícia Rodoviária Federal na aplicação da Lei nº 11.705/08, manifestou-se pela obrigatoriedade do condutor fiscalizado em se submeter aos testes de alcoolemia, determinando a prisão por crime de desobediência (art. 330, Código Penal) daqueles que se negarem.
O crime de desobediência está previsto no art. 330 do Código Penal Brasileiro e dispõe in verbis:
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
O núcleo do tipo é o verbo desobedecer que significa deixar de atender, não cumprir a ordem legal de funcionário público, fazendo ou deixando de fazer algo imposto legalmente.
A ordem emanada do funcionário público deve ser formal e materialmente legal, bem como ele deve possuir atribuições para a prática do ato.
Segundo Rogério Greco, não se poderá tipificar o crime se a pessoa receptora da ordem não tinha o dever legal de cumpri-la. [22]
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal manifesta-se no sentido que o sujeito a quem a ordem é dirigida poderá deixar de cumpri-la quando essa implicar em possibilidade de auto-incriminação, em razão do princípio da não obrigatoriedade de produzir provas contra si mesmo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido. [23]
No mesmo sentido manifestou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS POR PARTE DO RÉU. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA E CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS. PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. ABRANGÊNCIA. DIREITO AO SILÊNCIO E NÃO-COLABORAÇÃO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ÔNUS PROBATÓRIO. INVERSÃO INDEVIDA. EXERCÍCIO DE DIREITO FUNDAMENTAL. PREJUÍZOS AO TITULAR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Ameaçada a configuração de crime de desobediência e estando implícito o risco de prisão em flagrante, é cabível a impetração da ação constitucional de habeas corpus.
2. O princípio da não auto-incriminação, consagrado pela evolução histórica e combativa dos direitos individuais, força o Estado-acusador a desincumbir-se de seu ônus probatório, jamais se podendo exigir justamente do cidadão-acusado colaboração em sua própria condenação.
3. A não auto-incriminação garante não somente o silêncio, mas impede o exercício forçado de qualquer ato de colaboração na formação da culpa.
4. Requisitando a decisão atacada a apresentação por parte do paciente de documentos comprovantes de contas bancárias que este sequer reconhece a existência e ameaçando com as conseqüências processuais e legais da desobediência, há ofensa ao direito de autodefesa do réu e ao princípio da não auto-incriminação.
5. Determinação de tal índole ocasiona deslocamento do ônus probatório da culpa do réu em processo penal para a defesa, o que é inadmissível frente aos princípio regentes do processo penal.
6. Do exercício de direito fundamental (não auto-incriminação) não pode decorrer prejuízo ao seu titular, tal como presunção de culpa, e muito menos sanções processuais ou de repressão criminosa.
7. Ordem concedida para afastar a exigência de apresentação pelo réu dos documentos de conta bancária, sem que sejam cabíveis quaisquer represálias - processuais ou criminais - pelo exercício do fundamental direito de não auto-incriminação. [24]
Assim, no caso em tela, o condutor que se recusar a se submeter aos testes de alcoolemia não poderá ser preso pelo crime de desobediência, pois estará a exercer um direito constitucionalmente assegurado e não simplesmente recusando-se a cumprir uma ordem legal.
Reforçando o entendimento que veda a prisão pelo crime do art. 330 do Código Penal está o ensinando de Nelson Hungria:
Se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalva expressamente a cumulativa aplicação do art. 330. [25]
Esse é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PREVISÃO DE MULTA DIÁRIA PELO SEU EVENTUAL DESCUMPRIMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.
1. Consoante firme jurisprudência desta Corte, para a configuração do delito de desobediência de ordem judicial é indispensável que inexista a previsão de sanção de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulação.
2. Se a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança, cujo descumprimento justificou o oferecimento da denúncia, previu multa diária pelo seu descumprimento, não há que se falar em crime, merecendo ser trancada a Ação Penal, por atipicidade da conduta. Precedentes do STJ.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ação Penal 1000.6004. 2056, ajuizada contra o paciente. [26]
O art. 277, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro estabelece que ao condutor que se recusar aos testes de alcoolemia serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas contidas no art. 165.
Assim, inviável torna-se a tipificação do crime de desobediência a essa conduta do condutor de veículo automotor, em razão da ausência de norma expressa autorizando a cumulação de sanções e da violação ao princípio nemo tenetur se detegere, não devendo o parecer da Advocacia Geral da União ser acolhido pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal.
CONCLUSÃO
O princípio nemo tenetur se detegere é um direito fundamental de 1ª geração e visa proteger o indivíduo do Estado, limitando o poder estatal durante a investigação e instrução penal, que não poderá obrigar o acusado a colaborar na produção probatória, protegendo a sua intimidade, dignidade e integridade moral e corporal.
Esse princípio harmoniza-se com os princípios do devido processo legal, ampla defesa, contraditório e presunção de inocência, tornando-se parte do atual processo penal vigente após a Constituição Federal de 1988.
O princípio possui diversas dimensões, garantindo ao acusado o direito ao silêncio e de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; direito de não declarar contra si mesmo; direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica e de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa; direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória.
Há entendimentos restritivos que sustentam que o princípio nemo tenetur se detegere não está expressamente previsto no texto constitucional, mas apenas no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ambos acordos internacionais internalizados no ordenamento jurídico brasileiro.
Entretanto, segundo o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466343 em 03 de dezembro de 2008, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos gozam de status supralegal, tornando inaplicável toda a legislação ordinária com eles incompatíveis, mesmo quando não submetidos ao procedimento previsto no art. 5º, § 3º da Constituição Federal.
Assim, o princípio é aplicável no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo a legislação ordinária contrariá-lo, impondo ao acusado o dever de colaborar com a investigação ou instrução criminal, produzindo provas em seu desfavor.
Analisaram-se os efeitos provocados pelo álcool no organismo humano e conclui-se que ele é um fator causador e agravador de acidentes de trânsito por limitar várias funções e sentidos necessários aos condutores de veículos automotores. Desse modo, a conduta daquele que dirige estando alcoolizado deve ser reprimida severamente.
A Lei nº 11.705/2008, conhecida como Lei Seca, alterou diversos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro - CTB visando punir mais rigorosamente os condutores que dirigem sob efeito de álcool e coibir esse comportamento.
O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que tipifica o crime de dirigir embriagado, teve a sua redação alterada, passando a constar como elementar do tipo incriminador o nível de alcoolemia (concentração de álcool por litro de sangue) igual ou superior a 6 (seis) decigramas.
Tratando-se de medida técnica, é necessário demonstração pericial nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal ou, como previsto no parágrafo único do art. 306, também poderá ser demonstrado pelo teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro).
Assim, em ambos os casos, é necessária a colaboração do acusado que precisará assoprar o etilômetro ou permitir a coleta de sangue para exame pericial.
O princípio nemo tenetur se detegere garante ao acusado o direito de se negar a colaborar na produção probatória em seu desfavor, ficando a tipificação do crime de embriaguez ao volante condicionada à vontade do acusado em colaborar assoprando o etilômetro ou cedendo sangue para exame.
Trata-se de erro do legislador ordinário que, ao invés de aumentar o rigor no combate a essa conduta, acabou dificultando a punição do condutor infrator.
O art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro pune administrativamente o condutor de veículo automotor que dirige sob influência de álcool e, ao contrário do art. 306, não determina nível mínimo de alcoolemia, nem limita a produção probatória, permitindo a constatação do consumo de álcool por exames, testes ou até mesmo pelos sinais característicos apresentados pelo condutor durante a fiscalização de trânsito.
O § 3º do art. 277, determina a aplicação das penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 aos condutores de veículo automotores que se recusarem a submissão aos exames e testes de alcoolemia.
Dessa forma, criou-se verdadeira presunção legal de embriaguez, punindo administrativamente o acusado que se recusa a produzir provas em seu desfavor. Devido à incompatibilidade entre essa disposição e o princípio nemo tenetur se detegere, o disposto no art. 277, § 3º mostra-se inaplicável.
Não obstante o parecer elaborado pela Advocacia Geral da União para subsidiar o Departamento de Polícia Rodoviária Federal na aplicação da Lei º 11.705/08 tenha indicado a possibilidade de prisão pelo crime de desobediência (art. 330, Código Penal) ao condutor que se recusar a realizar os exames e testes de alcoolemia, o princípio objeto desse estudo impede a imposição de sanções penais aos condutores que se recusarem a colaborar na produção da prova da alcoolemia.
Durante o estudo analisou-se a interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça ao princípio nemo tenetur se detegere e as disposições da Lei nº 11.705/08, verificando-se que ambos os tribunais adotam a posição defendida no trabalho, negando a obrigatoriedade do condutor em colaborar na produção da prova de sua alcoolemia e impedindo que isso lhe traga qualquer sanção penal ou administrativa.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDRADE, Arthur Guerra de. Álcool e suas conseqüências: uma abordagem multiconceitual. Barueri: Minha Editora, 2009.
Departamento de Adolescência da Sociedade Brasileira de Pediatria. Uso e abuso de álcool na adolescência. Revista Oficial do Núcleo de estudos da Saúde do Adolescente. Agosto de 2007. v. 4. n. 3. p. 6-17.
FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal – 6ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Coogan, 2001.
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em . Acesso em: 04-02-2011.
GRECO FILHO, Vicente. A culpa e sua prova nos delitos de trânsito. São Paulo: Saraiva, 1993.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX.
JESUS, Damásio E. de. Crimes de trânsito. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. ver. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir provas contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas conseqüências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
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Notas
1.QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir provas contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas conseqüências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 54-55.2.GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em . Acesso em: 04-02-2011.
3.BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0231.04.027123-2/001. Relator: Desembargador Antônio Armando dos Anjos. Publicado no DOMG de 29-11-2007.
4.LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 440-444.
5.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343. Relator: Ministro César Peluso. Publicado no DJe de 05-06-2009.
6.TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 27.
7.QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir provas contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas conseqüências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 72-73.
8.Ibidem, p. 75.
9.NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1083.
10.ANDRADE, Arthur Guerra de. Álcool e suas conseqüências: uma abordagem multiconceitual. Barueri: Minha Editora, 2009. p. 163.
11.FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal – 6ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Coogan, 2001. p. 299.
12.ANDRADE, Arthur Guerra de. Álcool e suas conseqüências: uma abordagem multiconceitual. Barueri: Minha Editora, 2009. p. 150.
13.JESUS, Damásio E. de. Crimes de Trânsito. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 152.
14.Ibidem. p. 6.
15.BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0040.09.094612-6/001. Relator: Desembargador Herbert Carneiro. Publicado no DOMG de 01-09-2010.
16.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n 1113360/DF. Relator: Ministro Og Fernandes. Publicado no DJe de 18-10-2010.
17.JESUS, Damásio E. de. Crimes de Trânsito. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 155.
18.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 340-341.
19.Ibidem. p. 341.
20.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96219 MC/SP. Relator: Ministro Celso de Mello. Publicado no DJe de 15-10-2008.
21.GRECO FILHO, Vicente. A culpa e sua prova nos delitos de trânsito. São Paulo: Saraiva, 1993. p.146.
22.GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011. p. 933.
23.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 77135/SP. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Publicado no DJe de 06-11-1998.
24.BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Habeas Corpus nº 2005.04.01.019437-8/PR. Relator: Desembargador Federal Néfi Cordeiro. Publicado no DJU de 29-06-2005.
25.HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX. p. 420.
26.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 2655/ES. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Publicado no DJ de 25-11-2008.
AUTOR: Gabriel Costa de Jesus, Policial Rodoviário Federal. Bacharel em Direito pela UNIMONTES. Pós-graduado em Ciências Criminais pela UNAR. Presidente de JARI e secretário de Comissão de Defesa de Autuação.
Fonte : Jus Navigandi
A aplicação da jurisprudência do STJ aos contratos escolares STJ - 22/1/2012
A educação no Brasil é um direito definido pela Constituição, mas nem sempre é ao Estado que o cidadão recorre para tê-lo assegurado. Quando a opção é pelo ensino particular, a natureza jurídica da relação entre instituição e aluno passa ser de prestação de serviço. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem precedentes e jurisprudência consolidada sobre diversos temas relacionados à cobrança de mensalidades, reajustes e obrigações das escolas com os alunos.
O universo do ensino privado no Brasil cresceu nos últimos cinco anos. É o que revelam dados do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep). O Censo Escolar 2010 mostrou que o Brasil tinha, à época, 7,5 milhões de estudantes matriculados na educação básica privada - creche, pré-escola, ensino fundamental e médio, educação profissional, especial e de jovens e adultos. No total de estudantes, as escolas particulares ficaram com uma fatia de 14,6%. Em 2007, eram 6,3 milhões de alunos matriculados na rede privada.
Com a demanda crescente, a quantidade de escolas e faculdades particulares também se multiplicou. A Fundação Getúlio Vargas (FGV), em um estudo realizado para a Federação Nacional das Escolas Particulares (FENEP), em 2005, contabilizava 36.800 estabelecimentos de ensino privado no país.
Penalidade pedagógica
Legislação e jurisprudência são claras ao garantir que a existência de débitos junto à instituição de ensino não deve interferir na prestação dos serviços educacionais. O artigo 6º da Lei 9.870/99 diz que são proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento.
Os débitos devem ser exigidos em ação própria, sendo vedada à entidade educacional interferir na atividade acadêmica dos seus estudantes para obter o adimplemento de mensalidades escolares. Ainda assim, a prática é comum e o debate chega ao STJ em recursos das partes.
Em 2008, a Primeira Turma considerou nula cláusula contratual que condicionava o trancamento de matrícula ao pagamento do correspondente período semestral em que requerido o trancamento, bem como à quitação das parcelas em atraso. O relator, ministro Benedito Gonçalves, entendeu que a prática constitui penalidade pedagógica vedada pela legislação.
Ao trancar a matrícula, o aluno fica fora da faculdade, não frequenta aulas e não participa de nenhuma atividade relacionada com o curso, de modo que não pode ficar refém da instituição e ver-se compelido a pagar por serviços que não viria receber, para poder se afastar temporariamente da universidade, afirmou o ministro.
O ministro não nega que o estabelecimento educacional tenha o direito de receber os valores que lhe são devidos, mas reitera que não pode ele lançar mãos de meios proibidos por lei para tanto, devendo se valer dos procedimentos legais de cobranças judiciais (REsp 1.081.936).
Retenção de certificado
A inadimplência também não é justificativa para que a instituição de ensino se recuse a entregar o certificado de conclusão de curso ao aluno. O entendimento foi da Segunda Turma, que enfrentou a questão em 2008, no julgamento de um recurso de um centro universitário de Vila Velha (ES).
O relator foi o ministro Mauro Campbell. A instituição alegava que a solenidade de colação de grau não seria abrangida pela proteção legal, sendo que sua proibição não seria penalidade pedagógica. Mas para o ministro, a vedação legal de retenção de documentos escolares abrange o ato de colação de grau e o direito de obter o respectivo certificado (REsp 913.917).
Multa administrativa
Os alunos de escolas particulares são consumidores na medida em que utilizam um serviço final. Já as escolas e faculdades particulares podem ser consideradas fornecedoras, pois são pessoas jurídicas que oferecem o ensino. Assim, sujeitam-se também ao Código de Defesa do Consumidor (CDC) e aos órgãos de proteção.
Em 2010, a Primeira Turma decidiu restabelecer uma multa aplicada pelo Procon de São Paulo contra a mantenedora de uma escola que reteve documentos para transferência de dois alunos, por falta de pagamento de mensalidades. O relator foi o ministro Luiz Fux, que hoje atua no Supremo Tribunal Federal (STF).
No caso, o Procon/SP instaurou processo administrativo contra a escola, que resultou na aplicação de uma multa de R$ 5 mil, seguindo o artigo 56 do CDC. A escola ajuizou ação para que fosse desobrigada do pagamento da multa, tendo em vista que, em audiência judicial de conciliação, ela entregou a documentação e os devedores comprometeram-se a pagar os débitos.
No julgamento do recurso do Procon/SP, o ministro Fux destacou que acordo entre o consumidor e o prestador de serviços, ainda que realizado em juízo, não afasta a multa, aplicada por órgão de proteção e defesa do consumidor, no exercício do poder de punição do Estado. Isso porque a multa não visa à reparação de dano sofrido pelo consumidor, mas à punição pela infração (REsp 1.164.146).
Atuação do MP
O STJ reconhece a legitimidade do Ministério Público para promover ação civil pública onde se discute a defesa dos interesses coletivos de pais e alunos de estabelecimento de ensino. São diversos os recursos que chegaram ao Tribunal contestando a atuação do MP nos casos em que se discute, por exemplo, reajuste de mensalidades. A jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido (REsp 120.143).
Impontualidade vs. inadimplência
O aluno, ao matricular-se em instituição de ensino privado, firma contrato em que se obriga ao pagamento das mensalidades como contraprestação ao serviço recebido. Mas o atraso no pagamento não autoriza a aplicação de sanções que resultem em descumprimento do contrato por parte da entidade de ensino (artigo 5º da Lei 9.870/99).
Esse é o entendimento do STJ. A universidade não pode impor penalidades administrativas ao aluno inadimplente, o qual tem o direito de assistir a aulas, realizar provas e obter documentos.
A Segunda Turma reafirmou esta tese na análise de um recurso interposto por uma universidade de São Paulo. Naquele caso, a relatora, ministra Eliana Calmon, destacou, porém, que o STJ considera que a falta de pagamento até 90 dias é, para efeito da lei, impontualidade. Só é inadimplente o aluno que exceder esse prazo. Assim, a entidade está autorizada a não renovar a matrícula se o atraso é superior a 90 dias, mesmo que seja de uma mensalidade apenas. O aluno que deve uma, duas, três ou quatro prestações, para evitar a pecha de inadimplente, deve quitá-las no prazo de 90 dias, alertou a ministra no julgamento (REsp 725.955).
Pai devedor
Noutro caso, a Segunda Turma manteve decisão que garantiu a uma aluna a rematrícula no curso de Direito. A faculdade havia negado a renovação porque o pai da estudante, aluno do curso de Ciências Contábeis na mesma instituição de ensino, estava com mensalidades em atraso. No STJ, o recurso do centro universitário alegava que como os pais são, via de regra, os representantes capazes dos alunos, o impedimento previsto em lei deveria ser aplicado ao caso.
O relator, ministro Mauro Campbell Marques, considerou que a inadimplência não se referia à aluna, mas a terceiro, e por isso deveria ser afastada a exceção que possibilita o impedimento à renovação de matrícula prevista na Lei 9.870/99 (REsp 1.096.242).
O STJ também já definiu que é da Justiça Federal a competência para julgar mandado de segurança impetrado contra ato de dirigente de instituição particular de ensino que nega a renovação de matrícula de aluno inadimplente (REsp 883.497).
Carga horária
Em um julgamento ocorrido em 2011, a Quarta Turma decidiu que, mesmo após a colação de grau, os alunos ainda podem exigir indenização por carga horária do curso não ministrada pela instituição de ensino. A ação foi movida por ex-alunos da Fundação Universidade do Vale do Itajaí (Univali), de Santa Catarina, para obter ressarcimento por horas-aula não ministradas. O relator do recurso é o ministro Luis Felipe Salomão.
Os alunos teriam pago o equivalente a 20 créditos em aulas do 5º período do curso de direito, mas foram ministradas aulas equivalentes a 16 créditos. Em primeira instância, eles tiveram sucesso, mas o Tribunal de Justiça de Santa Catariana (TJSC) considerou que, com a colação de grau, os estudantes teriam aberto mão de seus direitos.
O ministro Salomão destacou em seu voto que no processo fica claro que não foram prestadas as 3.390 horas-aula previstas para o curso e pagas pelos alunos. O quê se verifica no caso é que a recorrida [Univali] se comprometeu em prestar um serviço, recebeu por ele, e não cumpriu com o avençado, apontou. O relator observou que houve resistência dos alunos e que, em nenhum momento, abriram mão de seus direitos. Não houve remissão ou perdão da dívida, já que não se demonstrou o ânimo de se abandonar o débito - a jurisprudência do Tribunal é nesse sentido (REsp 895.480).
Cobrança integral
Em 2002, o STJ analisou um recurso em que um aluno de Minas Gerais contestava a cobrança da semestralidade integral quando estava matriculado em apenas uma disciplina do curso de engenharia. O caso foi julgado na Quarta Turma.
Os ministros entenderam que deveria ser respeitada a equivalência entre a prestação cobrada do aluno e a contraprestação oferecida pela escola. Se falta apenas uma disciplina a ser cursada, não pode ser exigido o pagamento de semestralidade integral, embora não se exija, nesse caso, a exata proporcionalidade, afirmou em seu voto o relator, ministro Ruy Rosado, já aposentado.
A Turma ressaltou que não se impunha a proporcionalidade entre o número de cadeiras e o valor da prestação. Para os ministros, no caso de inscrição em apenas uma disciplina deve-se considerar o fato de que a escola deve manter o integral funcionamento das suas dependências, o que justifica a cobrança de um valor maior, além do que corresponderia à exata proporcionalidade de uma matéria (REsp 334.837).
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
FONYE JurisWay
O universo do ensino privado no Brasil cresceu nos últimos cinco anos. É o que revelam dados do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep). O Censo Escolar 2010 mostrou que o Brasil tinha, à época, 7,5 milhões de estudantes matriculados na educação básica privada - creche, pré-escola, ensino fundamental e médio, educação profissional, especial e de jovens e adultos. No total de estudantes, as escolas particulares ficaram com uma fatia de 14,6%. Em 2007, eram 6,3 milhões de alunos matriculados na rede privada.
Com a demanda crescente, a quantidade de escolas e faculdades particulares também se multiplicou. A Fundação Getúlio Vargas (FGV), em um estudo realizado para a Federação Nacional das Escolas Particulares (FENEP), em 2005, contabilizava 36.800 estabelecimentos de ensino privado no país.
Penalidade pedagógica
Legislação e jurisprudência são claras ao garantir que a existência de débitos junto à instituição de ensino não deve interferir na prestação dos serviços educacionais. O artigo 6º da Lei 9.870/99 diz que são proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento.
Os débitos devem ser exigidos em ação própria, sendo vedada à entidade educacional interferir na atividade acadêmica dos seus estudantes para obter o adimplemento de mensalidades escolares. Ainda assim, a prática é comum e o debate chega ao STJ em recursos das partes.
Em 2008, a Primeira Turma considerou nula cláusula contratual que condicionava o trancamento de matrícula ao pagamento do correspondente período semestral em que requerido o trancamento, bem como à quitação das parcelas em atraso. O relator, ministro Benedito Gonçalves, entendeu que a prática constitui penalidade pedagógica vedada pela legislação.
Ao trancar a matrícula, o aluno fica fora da faculdade, não frequenta aulas e não participa de nenhuma atividade relacionada com o curso, de modo que não pode ficar refém da instituição e ver-se compelido a pagar por serviços que não viria receber, para poder se afastar temporariamente da universidade, afirmou o ministro.
O ministro não nega que o estabelecimento educacional tenha o direito de receber os valores que lhe são devidos, mas reitera que não pode ele lançar mãos de meios proibidos por lei para tanto, devendo se valer dos procedimentos legais de cobranças judiciais (REsp 1.081.936).
Retenção de certificado
A inadimplência também não é justificativa para que a instituição de ensino se recuse a entregar o certificado de conclusão de curso ao aluno. O entendimento foi da Segunda Turma, que enfrentou a questão em 2008, no julgamento de um recurso de um centro universitário de Vila Velha (ES).
O relator foi o ministro Mauro Campbell. A instituição alegava que a solenidade de colação de grau não seria abrangida pela proteção legal, sendo que sua proibição não seria penalidade pedagógica. Mas para o ministro, a vedação legal de retenção de documentos escolares abrange o ato de colação de grau e o direito de obter o respectivo certificado (REsp 913.917).
Multa administrativa
Os alunos de escolas particulares são consumidores na medida em que utilizam um serviço final. Já as escolas e faculdades particulares podem ser consideradas fornecedoras, pois são pessoas jurídicas que oferecem o ensino. Assim, sujeitam-se também ao Código de Defesa do Consumidor (CDC) e aos órgãos de proteção.
Em 2010, a Primeira Turma decidiu restabelecer uma multa aplicada pelo Procon de São Paulo contra a mantenedora de uma escola que reteve documentos para transferência de dois alunos, por falta de pagamento de mensalidades. O relator foi o ministro Luiz Fux, que hoje atua no Supremo Tribunal Federal (STF).
No caso, o Procon/SP instaurou processo administrativo contra a escola, que resultou na aplicação de uma multa de R$ 5 mil, seguindo o artigo 56 do CDC. A escola ajuizou ação para que fosse desobrigada do pagamento da multa, tendo em vista que, em audiência judicial de conciliação, ela entregou a documentação e os devedores comprometeram-se a pagar os débitos.
No julgamento do recurso do Procon/SP, o ministro Fux destacou que acordo entre o consumidor e o prestador de serviços, ainda que realizado em juízo, não afasta a multa, aplicada por órgão de proteção e defesa do consumidor, no exercício do poder de punição do Estado. Isso porque a multa não visa à reparação de dano sofrido pelo consumidor, mas à punição pela infração (REsp 1.164.146).
Atuação do MP
O STJ reconhece a legitimidade do Ministério Público para promover ação civil pública onde se discute a defesa dos interesses coletivos de pais e alunos de estabelecimento de ensino. São diversos os recursos que chegaram ao Tribunal contestando a atuação do MP nos casos em que se discute, por exemplo, reajuste de mensalidades. A jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido (REsp 120.143).
Impontualidade vs. inadimplência
O aluno, ao matricular-se em instituição de ensino privado, firma contrato em que se obriga ao pagamento das mensalidades como contraprestação ao serviço recebido. Mas o atraso no pagamento não autoriza a aplicação de sanções que resultem em descumprimento do contrato por parte da entidade de ensino (artigo 5º da Lei 9.870/99).
Esse é o entendimento do STJ. A universidade não pode impor penalidades administrativas ao aluno inadimplente, o qual tem o direito de assistir a aulas, realizar provas e obter documentos.
A Segunda Turma reafirmou esta tese na análise de um recurso interposto por uma universidade de São Paulo. Naquele caso, a relatora, ministra Eliana Calmon, destacou, porém, que o STJ considera que a falta de pagamento até 90 dias é, para efeito da lei, impontualidade. Só é inadimplente o aluno que exceder esse prazo. Assim, a entidade está autorizada a não renovar a matrícula se o atraso é superior a 90 dias, mesmo que seja de uma mensalidade apenas. O aluno que deve uma, duas, três ou quatro prestações, para evitar a pecha de inadimplente, deve quitá-las no prazo de 90 dias, alertou a ministra no julgamento (REsp 725.955).
Pai devedor
Noutro caso, a Segunda Turma manteve decisão que garantiu a uma aluna a rematrícula no curso de Direito. A faculdade havia negado a renovação porque o pai da estudante, aluno do curso de Ciências Contábeis na mesma instituição de ensino, estava com mensalidades em atraso. No STJ, o recurso do centro universitário alegava que como os pais são, via de regra, os representantes capazes dos alunos, o impedimento previsto em lei deveria ser aplicado ao caso.
O relator, ministro Mauro Campbell Marques, considerou que a inadimplência não se referia à aluna, mas a terceiro, e por isso deveria ser afastada a exceção que possibilita o impedimento à renovação de matrícula prevista na Lei 9.870/99 (REsp 1.096.242).
O STJ também já definiu que é da Justiça Federal a competência para julgar mandado de segurança impetrado contra ato de dirigente de instituição particular de ensino que nega a renovação de matrícula de aluno inadimplente (REsp 883.497).
Carga horária
Em um julgamento ocorrido em 2011, a Quarta Turma decidiu que, mesmo após a colação de grau, os alunos ainda podem exigir indenização por carga horária do curso não ministrada pela instituição de ensino. A ação foi movida por ex-alunos da Fundação Universidade do Vale do Itajaí (Univali), de Santa Catarina, para obter ressarcimento por horas-aula não ministradas. O relator do recurso é o ministro Luis Felipe Salomão.
Os alunos teriam pago o equivalente a 20 créditos em aulas do 5º período do curso de direito, mas foram ministradas aulas equivalentes a 16 créditos. Em primeira instância, eles tiveram sucesso, mas o Tribunal de Justiça de Santa Catariana (TJSC) considerou que, com a colação de grau, os estudantes teriam aberto mão de seus direitos.
O ministro Salomão destacou em seu voto que no processo fica claro que não foram prestadas as 3.390 horas-aula previstas para o curso e pagas pelos alunos. O quê se verifica no caso é que a recorrida [Univali] se comprometeu em prestar um serviço, recebeu por ele, e não cumpriu com o avençado, apontou. O relator observou que houve resistência dos alunos e que, em nenhum momento, abriram mão de seus direitos. Não houve remissão ou perdão da dívida, já que não se demonstrou o ânimo de se abandonar o débito - a jurisprudência do Tribunal é nesse sentido (REsp 895.480).
Cobrança integral
Em 2002, o STJ analisou um recurso em que um aluno de Minas Gerais contestava a cobrança da semestralidade integral quando estava matriculado em apenas uma disciplina do curso de engenharia. O caso foi julgado na Quarta Turma.
Os ministros entenderam que deveria ser respeitada a equivalência entre a prestação cobrada do aluno e a contraprestação oferecida pela escola. Se falta apenas uma disciplina a ser cursada, não pode ser exigido o pagamento de semestralidade integral, embora não se exija, nesse caso, a exata proporcionalidade, afirmou em seu voto o relator, ministro Ruy Rosado, já aposentado.
A Turma ressaltou que não se impunha a proporcionalidade entre o número de cadeiras e o valor da prestação. Para os ministros, no caso de inscrição em apenas uma disciplina deve-se considerar o fato de que a escola deve manter o integral funcionamento das suas dependências, o que justifica a cobrança de um valor maior, além do que corresponderia à exata proporcionalidade de uma matéria (REsp 334.837).
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