O sigilo do inquérito policial e o acesso aos outros pelo advogado.

Em nosso sistema processual penal, o inquérito policial ainda constitui a principal peça de investigação das infrações penais. Muito embora seja ele dispensável, isto é, se o titular da ação já tiver os elementos necessários à sua propositura, pode prescindir de sua instauração, o fato é que dificilmente esses elementos surgem sem a atuação policial.

O inquérito, apesar de sua importância, não perde a natureza de peça informativa, que tem por única finalidade a apuração do fato criminoso, colhendo elementos para subsidiar a propositura da ação penal; daí ser inquisitivo, não acolher o contraditório, nem outros princípios processuais penais. Sua finalidade restou firmada na nova redação do art. 155 do Código de Processo Penal, que prevê que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova colhida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão com base exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Diante de sua destinação, perfeitamente compreensível que ostente o inquérito policial a característica de ser sigiloso, pois seria absolutamente infrutífera investigação exposta ao público, de modo que se pudesse concluir quais os passos seguintes da atividade policial. Por essa razão o art. 20 do Código de Processo Penal traz a seguinte disposição:

“A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

Nota-se, então, que o sigilo não é absoluto, mas restrito às hipóteses em que seja necessária a investigação não revelada, sob pena de não se colher os elementos almejados, ou, quando o interesse social estiver presente, para preservar a intimidade de alguém em investigação de um crime sexual, por exemplo.

O problema surge quando se indaga a respeito do acesso ao inquérito policial por aquele que é o sujeito das investigações – o próprio investigado. Deve-se permitir o livre acesso? Ou o interesse público na repressão ao crime deve prevalecer nesta fase? As respostas vêm sendo trazidas ao longo do tempo. Primeiramente cumpre trazer à tona a regra contida no art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil:

“Art. 7º. São direitos do advogado:

...

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

[...]”

É evidente que o interesse da norma não é apenas assegurar o livre exercício profissional pelo advogado e sim assegurar o direito do investigado, pois o advogado não atua para si, mas representando um interesse, cuja defesa lhe é confiada. Garantir a prerrogativa do advogado é garantir que aquele que é investigado pela prática de uma infração tenha conhecimento do que é colhido a seu respeito.

Como se sabe, contudo, a norma em foco não dirimiu as dificuldades encontradas no diaadia profissional da advocacia. Em inúmeras ocasiões o acesso aos autos pelo advogado do investigado continuou sendo negado por autoridades policiais e judiciárias, sob a alegação de ser necessário preservar o sigilo, garantindo o bom andamento das investigações. A negativa de vista se fazia mais presente quando nos autos houvesse sido determinada a restrição a alguma garantia individual, como quebra de sigilo das comunicações, sigilo financeiro, sigilo de dados.

A questão chegou aos Tribunais Superiores e, tanto o Superior Tribunal de Justiça, como o Supremo Tribunal Federal começaram a decidir no sentido de se permitir o acesso aos autos de inquérito pelo advogado do investigado, mas acesso este ao que já tinha sido produzido no curso das investigações, podendo se manter em sigilo alguma medida em andamento, como uma interceptação telefônica, por exemplo. Assim, se o advogado comparecesse à delegacia de polícia, ou requeresse vista dos autos ao magistrado e estivesse em curso uma interceptação telefônica autorizada pelo juiz, esta seria mantida em sigilo.

Como as dificuldades ainda assim persistiram, foi formulada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a Proposta de Súmula Vinculante 1-6, junto ao Supremo Tribunal Federal. Tendo sido sugeridas diversas modificações da redação originalmente proposta pelo Conselho, o Pleno da Corte Suprema, por maioria de votos, acolheu a proposta e aprovou a Súmula Vinculante nº 14, com a seguinte redação:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Pode-se perceber que o Supremo adotou a mesma linha que vinha sendo seguida nas decisões reiteradas da própria Corte e também do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, permitir acesso irrestrito pelo advogado do investigado aos elementos de informação que já estão documentados nos autos de inquérito. Dessa forma, não há que se falar em impedir referido acesso se uma interceptação telefônica já foi concluída e as conversas captadas estão devidamente encartadas nos autos, o mesmo valendo para qualquer outra medida restritiva das garantias individuais. De outro lado, se tal medida ainda está em andamento, natural que se mantenha em sigilo, pois o acesso a ela impediria a realização ou a continuidade da diligência.

Ainda há quem se oponha (como a Associação Nacional dos Procuradores da República, conforme notícia veiculada no site www.pgr.mpf.gov.br), porém, com todo o respeito, é inegável que a Súmula traz grande avanço não só no fortalecimento das prerrogativas do advogado, mas também na busca do equilíbrio entre o direito de defesa do indivíduo sujeito de investigação criminal e o interesse público na repressão ao crime.

EXTRAÍDO DE: JusBrasil

Advocacia recorta e cola.

A advocacia recorta e cola está na moda no Brasil.

Aliás, está na moda achar que a advocacia recorta e cola pode se chamar de advocacia moderna.

Sinceramente? Isto não é advocacia nem aqui nem na China.

Temos visto ditos profissionais pegando modelos pela internet a fora e distribuindo ações para ganhar dinheiro.

Temos visto ditos profissionais contestando ações sem sequer saber o que é contestar um pedido.

Temos visto ditos profissionais recorrendo de matérias e de assuntos que sequer dominam.

E a advocacia mesmo, aquela que aprendemos (ou deveríamos ter aprendido) a defender o cliente, a buscar a dita justiça, a diminuir as mazelas sociais?

E a defesa então corporativa, que não significa defender quem não tem direito, mas defender justamente o ponto de vista de quem busca o seu direito também, posto que o processo é feito de uma tese e de uma antítese, não é mesmo?

E o que dizer de quem defende o Estado, que teoricamente só pode fazer o que lei permite e vive a litigar contra tudo e contra todos?

A advocacia não é uma profissão de covardes, já afirmou Sobral Pinto. E afirmo eu que não é uma profissão fácil.

Muitos tentam dizer que são advogados, mas lhe falta o mais importante: O pensar.

Como é comum advogados que pensam que são advogados porque fazem prazos. Ou porque respondem notas de expediente. Ou porque já fizeram um ou outro recurso especial ou extraordinário.

A advocacia recorta e cola está mesmo com tudo, só que não (bordão do facebook).

E é por este motivo (recorta e cola) que temos decisões que denigrem a imagem de bons advogados, a exemplo desta:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2013.0000638369

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 9164828-45.2009.8.26.0000, da Comarca de São Vicente, em que é apelante TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A TELESP, é apelado JOSÉ DA CRUZ FILHO. ACORDAM, em 3ª Câmara Extraordinária de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores KIOITSI CHICUTA (Presidente) e MARCONDES D’ANGELO. São Paulo, 17 de outubro de 2013

RUY COPPOLA

RELATOR

Assinatura EletrônicaTRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação nº 9164828-45.2009.8.26.0000 – São Vicente – VOTO Nº 2/7

Apelante: Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP

Apelado: José da Cruz Filho

Comarca: São Vicente 4ª Vara Cível

Relator Ruy Coppola

Voto nº 25.350

EMENTA

Ação declaratória com pedido de indenização. Alegação de não utilização de serviços cobrados por prestadora de serviço de telefonia. Ausência de prova sobre a regularidade e prestação dos serviços cobrados. Ausência de prova por parte da ré. Contestação e apelo que não atacam de maneira específica o conteúdo da petição inicial. Valores que a sentença mandou restituir que não foram objeto do recurso interposto. Aplicação do princípio do tantum devolutum quantum appellatum. Apelo improvido. Vistos,

Trata-se de ação de indenização promovida pelo apelado em face da apelante, julgada procedente em parte pela r. Sentença de fls. 59/65, para declarar a nulidade dos débitos não reconhecidos e descritos na inicial e para condenar a ré a restituir, em dobro, os mesmos valores indevidamente pagos pelo autos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros de mora ao mês a partir dos desembolsos, fixando sucumbência recíproca.

Apela a ré (fls. 67/78), alegando, em resumo, que: não foram juntados com a inicial documentos essenciais à propositura da ação para comprovar o dano moral sofrido; os serviços foram disponibilizados ao autor o que gerou a emissão das notas fiscais faturas que não foram quitadas; não se constatou nenhuma irregularidade na rede externa que atende a linha do autor; ainda que se respeite o direito do apelado de contestar os valores cobrados, as faturas emitidas são corretas e verdadeiras; não há razão técnica que desabone a apelante e que a impeça de efetuar a cobrança das contas dos meses de março, abril e maio de 2007. Recurso respondido.

Preparo anotado.

É o Relatório.

O que é interessante, nos processos envolvendo as prestadoras de serviço de telefonia, TODAS ELAS, é que o consumidor reclama de algo, elas não comprovam que não fizeram o algo que foi reclamado, dizem que podem fazer tudo, e não explicam nada.

Note-se nos presentes autos que o autor reclamou, singelamente, de duas coisas: 1) cobrança por minutos utilizados com internet e 2) cobrança por serviços de manutenção que não foram solicitados.

Ele alegou nem ter computador e que nenhuma manutenção foi feita.

O valor que se ataca no primeiro item é de R$ 83, 50. No segundo item é de R$ 7, 38.

Leia-se a contestação da ré e constate-se que em momento algum a ré atacou esses dois pontos.

Limitou-se a dizer sobre a legalidade das faturas que emite e que efetuou vistoria em seus equipamentos e no do assinante, não detectando qualquer irregularidade.

Disse mais, e aqui vai um elogio aos nobres patronos da ré, em momento de evidente descontração e bom humor do signatário da peça de defesa, que os registros e processos adotados são fiscalizados pela ANATEL e pela ABNT, que atestou que a aferição do consumo de seus assinantes está em conformidade com a regulamentação aplicável, não se podendo falar em qualquer espécie de erro na aferição do consumo da linha telefônica do autor (fls. 36).

No momento em que redigia o parágrafo acima, ingressa na sala meu funcionário, preocupado com o barulho que eu fiz, mas logo ficou sossegado, ao perceber que eu apenas havia caído da cadeira, de tanto rir, ao ler o trecho acima indicado.

A verve do douto procurador da ré é tanta que chegou a transcrever trecho de um laudo, onde o perito judicial nomeado destacou a extrema confiabilidade do sistema de registros da ré: “O grau de confiabilidade de tais registros é elevadíssimo, praticamente 100%.” (fls. 38).

Vou parar de ler a contestação senão vou cair de novo.

Qualquer usuário de rede social, se escrevesse isso, logo em seguida viria um “kkkkkkkkk”. Agora vamos falar sério.

E os minutos utilizados para internet por quem não tem computador?

Nenhuma palavra na contestação e tampouco no apelo que, aliás, é um CONTROL+C e um CONTROL+V da contestação.

E o valor cobrado a título de manutenção da linha do autor?

Nenhuma palavra da contestação e tampouco no apelo.

Daí porque está perfeita a r. Sentença proferida ao anotar que a ré tinha a obrigação de comprovar o que não comprovou.

Era ônus dela, mas não demonstrou que os valores cobrados estavam corretos.

Como houve a cobrança indevida e o pagamento, a restituição determinada pela sentença também é de rigor.

Faço apenas uma observação, para que depois, nos tradicionais embargos de declaração a ré não venha com estória de que eu não vi.

É que a sentença mandou restituir todos os valores em dobro.

Mas o autor não fez prova de que pagou a fatura de fls. 15 (onde havia a cobrança de minutos por uso de internet), onde teria havido excesso de R$ 83, 50. E a ré nada falou sobre esse ponto, nem na contestação e tampouco no apelo.

Aliás, o douto Juiz concedeu antecipação de tutela para manter o serviço, e afastar a possibilidade de lançamento referente ao serviço de internet e juros e multa e condicionou a manutenção da antecipação da tutela ao depósito judicial, no prazo de 10 dias, referente àquela fatura de fls. 15, com vencimento em 9.7.2008, dos valores tidos como incontroversos. E muito embora o patrono do autor tenha juntado aos autos um documento, dizendo que comprovava o pagamento da conta objeto da lide (fls. 24), a conta juntada dizia respeito a outro mês, com vencimento em 9.8.2008, no valor de R$ 70, 38.

Não houve, destarte, prova do pagamento daquela importância controvertida, objeto da fatura de fls. 15.

Sobre esse tópico, específico, silêncio total da ré.

Como não há insurgência recursal quanto aos valores a serem devolvidos, como determinado pela r. Sentença (art. 515, CPC), fica ela mantida.

“A devolução transfere ao tribunal o objeto da cognição do primeiro grau potencialmente, porque limitada e condicionada à concreta iniciativa recursal do vencido” (Araken de Assis, Manual dos Recursos, Revista dos Tribunais, 2007, p. 219). Destarte, e nos limites da devolução do recurso (tantum devolutum quantum appellatum), correta a r. Sentença no que tange à determinação de ser restituído o valor requerido pelo autor. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, nos termos acima expostos.

RUY COPPOLA

RELATOR

Fonte: Recebido por email em um grupo de internet

Típica decisão que não precisaria existir se a advocacia recorta e cola também não existisse.

Mas, sempre precisaremos fazer tudo do zero? Nunca usar um modelo?

Óbvio que não, não é necessário reinventar a roda.

Contudo, é fundamental ao pegar um modelo ou fazer algo usando um recorta e cola pensar no que está se fazendo.

Se o advogado pensar, pronto, a advocacia está salva. Até porque, foi pensando que até hoje a advocacia existiu e somente será com o pensamento que ela poderá inovar e crescer.

Pense com carinho em cada coisa que faz, deixe a rotina para respirar e bater o coração. No restante e principalmente no seu trabalho profissional, pense.

Pensar é de graça e não fazê-lo sai caríssimo, já afirmou Quino através de seu personagem Mafalda.

#Fica a reflexão.

FONTE:JusBrasil

A contrapropaganda nas relações de consumo.

A força psicológica da comunicação não pode ser ignorada, evidenciada o desvio de sua finalidade na publicidade, com a utilização de mensagens ocultas, ou mesmo por ser uma publicidade enganosa e/ou abusiva, nos termos do artigo 37, do CDC, não podemos nos contentar apenas com a imposição de indenização e a retirada da publicidade de veiculação.

Dever-se assim, buscar anular ou contrabalançar os efeitos ruidosos da publicidade ilícita, utilizando-se para tanto a imposição de contrapropaganda, nos termos dos artigos 56, XII e 60, 78, II, todos do Código de Defesa do Consumidor.

A imposição da contrapropaganda é medida que se impõe de forma judicial ou administrativa, como meio de efetiva prevenção e reparação dos danos dos consumidores, nos termos do inciso VI do artigo 6º da lei consumeirista, por tal razão não se trata de medida para denegrir a imagem do fornecedor ou de seu produto, mas sim apagar – ou pelo menos tentar – os reflexos negativos no comportamento do consumidor criados pela publicidade veiculada, por tal razão não se trata de contrapublicidade.

Sendo sanção a ser imposta ao fornecedor possui duas funções que devem ser perseguidas: a função corretiva, de forma a corrigir o desvio cometido na publicidade antijurídica e a função preventiva, para evitar a ocorrência de danos decorrentes da publicidade e para que não haja mais a utilização de mensagens ocultas.

Para a realização da contrapropaganda, deverá no caso concreto analisar a publicidade antijurídica veiculada para poder determinar os fatores de influência da publicidade nos consumidores, para a aferição da mais adequada sanção, de forma a tornar justa e eficaz.

Sem dúvida, no mínimo a contrapropaganda deverá ser veiculada no mesmo tempo, espaço e local em que foram veiculadas as publicidades, presumindo-se dessa forma que o alcance aos consumidores atingidos pela publicidade antijurídica, contudo, dependendo do tipo de lesão, não poderá haver limites para a veiculação da contrapropaganda.

Interessante sobre esse aspecto analisar a importância da atuação do Ministério Público com vistas a firmar compromissos de ajustamento de conduta para que imponha ao fornecedor a contrapropaganda de formas diferenciadas, obrigando-o a ter atitudes de valorização dos bens jurídicos que foram lesados pela incidência da publicidade antijurídica.

Difícil assim, a estipulação de critérios objetivos para a imposição da contrapropaganda, cujo objetivo maior sempre será a reparação do mal causado, tomando-se o cuidado de não transformar a contrapropaganda em uma publicidade a favor do fornecedor.

De qualquer forma, evidencia-se que o juiz não está preso a nenhuma formalidade para a determinação da realização da contrapropaganda, sempre pautados nos objetivos de reparação dos ilícitos cometidos, e a manutenção dos valores lesados.

EXTRAÍDO DE: JusBrasil

Da decadência no Direito Criminal.

Por Irving Marc Shikasho Nagima.

Conceito e natureza jurídica.

A decadência, em se tratando de direito criminal, consiste na perda do direito de ação, pelo ofendido, ante sua inércia, em razão do decurso de certo tempo fixado em lei. A consequência do reconhecimento da decadência é a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, segunda figura, do Código Penal.

Neste sentido, Cezar Roberto BITENCOURT ensina que "Decadência é a perda do direito de ação a ser exercido pelo ofendido, em razão do decurso de tempo. A decadência pode atingir tanto a ação de exclusiva iniciativa privada como também a pública condicionada à representação. Constitui uma limitação temporal ao ius persequendi que não pode eternizar-se". (p. 702/703). A decadência, portanto, "pode atingir tanto o direito de oferecer queixa (na ação penal de iniciativa privada) como o de representar (na ação penal pública condicionada), ou, ainda, o de suprir a omissão do Ministério Público (dando lugar à ação penal privada subsidiária)" (DELMANTO, p. 382).

Para CAPEZ, "a decadência está elencada como causa de extinção da punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue é o direito de dar início a persecução penal em juízo. O ofendido perde o direito de promover a ação e provocar a prestação jurisdicional e o Estado não tem como satisfazer seu direito de punir". E continua afirmando que "a decadência não atinge diretamente o direito de punir, pois este pertence ao Estado e não ao ofendido; ela extingue apenas o direito de promover a ação ou de oferecer a representação" (p. 569).

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Prazo e suas especificações

Via de regra, consoante artigo 103 do Código Penal e artigo 38 do Código de Processo Penal, o prazo decadencial é de 6 (seis) meses, contados da seguinte forma: a) da data em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime (ciência inequívoca da autoria), no caso de ação penal privada e ação penal pública condicionada à representação e b) do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia, nos demais casos. Ratificando esse entendimento, eis o magistério de Rene Ariel DOTTI:

Segundo o art. 103 do CP, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação, se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º, do art. 100, (isto é, da ação privada subsidiária) do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Em igual sentido é o art. 38 do CPP. (p. 745).

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido no mesmo sentido:

(...) DECADÊNCIA. (...) 2. Sob pena de se operar o instituto da decadência, o direito de representação do ofendido deve ser exercido dentro do lapso temporal de 6 (seis) meses, cujo termo inicial é a data em que a vítima ou o seu representante legal toma ciência de quem é o autor do delito, nos termos do disposto no art. 103do Código Penal e art. 38 do Código de Processo Penal. (STJ. RHC 26.613/SC. Rel. Jorge Mussi. T5. DJe 03.11.2011).

Ainda sobre o prazo decadencial, sua natureza é peremptória (art. 182CPC), ou seja, é fatal e improrrogável e não está sujeito a interrupção ou suspensão. Assim, esse lapso temporal não pode ser dilatado (a pedido do ofendido ou do Ministério Público) e não prorroga para dia útil (caso termine em final de semana ou feriado). Ao contrário do prazo prescricional, não há causas interruptivas ou suspensivas na decadência.

Em que pese a previsão legal em ambos os Códigos (art. 103 do CP e art. 38 do CPP–"híbrido"), trata-se de instituto eminentemente de direito material. Por conseguinte, aplica-se a regra do artigo 10 do Código Penal: conta-se o dia do começo e exclui-se o dia do fim. "Sendo este prazo de ordem decadencial, não se interrompe, não se suspende nem se prorroga, contando-se na forma do art. 10 do CP, incluindo-se o primeiro dia e excluindo-se o do vencimento. Encerrando-se em finais de semana ou feriados, não se dilata para o primeiro dia útil subsequente" (TÁVORA e ANTONNI, p. 154).

A propósito:

(...) Como regra, o prazo da decadência é de 06 (seis) meses e em se tratando de causa de extinção da punibilidade o prazo tem natureza penal, devendo ser contado nos termos do art. 10 do Código Penal e não de acordo com o art. 798, § 1º doCódigo de Processo Penal, quer dizer, inclui-se no cômputo do prazo o dies a quo (...) (STJ. APn 562/MS. Rel. Fernando Gonçalves. CE. DJe 24.06.2010).

Também, urge ressaltar que o prazo não se interrompe ou suspende pela pendência de inquérito policial (para oferecimento da queixa-crime) ou pelo pedido de explicações em juízo (interpelação judicial).

Sobre o assunto:

Esse prazo, tampouco se interrompe com o pedido de explicações em juízo, também conhecido como interpelação judicial, previsto no art. 144 do CP. Igualmente o pedido de instauração de inquérito policial ou mesmo a popular "queixa" apresentada na polícia não tem o condão de interromper o curso do prazo decadencial. A própria queixa inepta ou nula oferecida em juízo não interrompe a decadência, pois é tida como se não tivesse ocorrido. (BITENCOURT, p. 703).

Exemplificando: o crime de injúria ocorreu no dia 10 de janeiro, vindo o ofendido saber a autoria do crime somente no dia 20 do mesmo mês. Qual seria o dies ad quem para exercer o direito de ação? No caso, contando-se o dia do começo (20/01) e excluindo o dia final (20/07) o ofendido ou seu representante legal poderia interpor queixa-crime até o dia 19 do mês de julho do mesmo ano (seis meses após), independentemente se do termo fatal cair em dia não útil (sábado, domingo ou feriado). Note-se que, neste caso, não importa que o mês tenha 28, 29 (fevereiro), 30 ou 31 dias, posto que o prazo é contado mês a mês (e não dia a dia).

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Cessação da contagem prazo decadencial nas ações penais

Ressalte-se que a interposição de queixa-crime é necessária para fazer cessar o prazo decadencial, quando a ação penal for privada. Não há interrupção ou suspensão por qualquer que seja o motivo: seja pela existência de inquérito policial, ou pedido de interpelação judicial. A cessação da decadência ocorre somente com a interposição (leia-se: protocolo) da queixa-crime, dentro do prazo legal, em Juízo (mesmo que incompetente – cf. Norberto AVENA, p. 177 e STJ, RHC 25.611/RJ, Rel. Jorge Mussi, DJe 25.08.2011).

Por outro lado, quando se tratar de ação penal pública condicionada à representação, cessa-se o transcurso do prazo decadencial no momento em que há o oferecimento da representação, seja em juízo, perante a autoridade policial (na delegacia de polícia), ou diante do representante do Ministério Público. Destarte, representado pelo ofendido ou seu representante legal, não há mais que se falar em decadência, pois o instituto não alcança eventual demora do representante do parquet em oferecer a denúncia (DELMANTO, p. 382).

Nos crimes que se procede mediante ação penal pública incondicionada "não há que se falar em extinção da punibilidade pela decadência, nos termos do art. 107, IV doCP" (STF. RHC 108.382/SC. Rel. Ricardo Lewandowski. T1. Julg 21.06.2011), vale dizer que nas ações penais públicas incondicionadas, "em que a denúncia pode ser ofertada a qualquer tempo pelo Ministério Púbico, antes que ocorra a prescrição pelo lapso estabelecido em lei e independentemente de qualquer condição de procedibilidade, não havendo incidência nestas hipóteses do instituto da decadência" (STJ. HC. 175.222/RJ. Rel. Gilson Dipp. T5. DJe 04.11.2011).

No entanto, a decadência aplica-se na ação penal privada subsidiária da pública, ou seja, quando o Ministério Público deixa de oferecer a denúncia no prazo legal (5 dias – réu preso, ou 15 dias – réu solto, art. 46CPP) inicia-se o prazo decadencial para o oferecimento da denúncia, pelo ofendido (art. 100, § 3º do CP e art. 29 do CPP), cessando-se o prazo decadencial após decorrido o prazo sem o oferecimento da inicial acusatória.

Com relação à ação penal pública condicionada à requisição, segundo Damásio de JESUS, "A decadência não se aplica à requisição do Ministro da Justiça, de modo que esta pode ser formulada em qualquer tempo, desde que não esteja extinta a punibilidade por outra causa" (p. 703/704).

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Exceções em relação ao prazo decadencial

Como dito acima, regra geral, o prazo decadencial é de 6 (seis) meses. Todavia, há algumas exceções, aqui, exemplificados por Edilson Mougenot BONFIM:

a) crime contra o casamento, consistente no induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento: o prazo será de 6 meses, porém seu termo a quo será a data em que transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anular o casamento (art. 236, parágrafo único, do Código Penal);

b) crimes contra a propriedade imaterial sujeitos a ação privada exclusiva: o prazo será de 30 dias, contados da homologação do laudo (art. 529, caput, do Código de Processo Penal). (p. 196/197)

Há outros casos especiais, não unânimes na doutrina e na jurisprudência, que devem ser levados em consideração. Na continuidade delitiva, "o prazo decadencial deve ser considerado em relação a cada delito, ou seja, para cada um dos atos isoladamente. Em se tratando de crime permanente, o prazo fatal começa a fluir apenas depois de cessada a permanência" (CUNHA, p. 215). Já no crime habitual, "que exige a reiteração de condutas para ocorrência da consumação, revelando verdadeiro modo de vida do infrator. O prazo decadencial é iniciado do conhecimento da autoria, sendo essencial constatar-se a habitualidade para que se verifique a própria tipicidade, sem o que não será possível exercer a ação" (TÁVORA e ARAÚJO, p. 68/69). Havendo concurso de agentes (coautoria, participação), "o prazo decadencial tem seu dies a quo marcado pelo conhecimento do primeiro autor do fato punível". (PRADO, p. 362).

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Ofendido menor de 18 anos e seu representante legal

O ponto de maior controvérsia cinge-se à dupla titularidade (em sentido lato) do direito de ação, i. E., quando o ofendido é incapaz (menor de 18 anos de idade), como se conta o prazo decadencial? Não se trata, aqui, de aplicação do art. 34 do CPP, diante a sua revogação tácita, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (que reduziu a maioridade civil de 21 para 18 anos de idade), mas sim da contagem de prazo decadencial ao menor e ao seu representante legal, quando da ciência da autoria delitiva.

Para a primeira corrente, adeptos à doutrina de Damásio de JESUS (como, p. Ex., Tourinho Filho), o que se deve levar em consideração é a ciência inequívoca. Deste modo, a princípio, não corre o prazo para o menor ofendido, iniciando-se o lapso decadencial a partir da sua maioridade. Entretanto, se é de conhecimento inequívoco do seu representante legal a autoria do fato, o direito de ação deve ser exercido em 6 meses, sob pena de decadência, não podendo a vítima exercer o direito de ação/representação após completar 18 anos (p. 704).

Corroborando com esse entendimento, Paulo RANGEL adverte que "sendo o prazo decadencial um só, e tendo o ofendido menor (ou seu representante legal) tomado conhecimento de que era o autor do fato, o prazo começa a correr. Não exercendo seu direito dentro deste prazo, haverá decadência. Nada mais resta (ao representante legal ou ao ofendido menor) a fazer" (p. 227).

Em sentido diverso, a segunda corrente, defendida por Noberto AVENA leciona que "Sendo o ofendido menor de 18 anos, enquanto perdurar a menoridade e desde que observados os seis meses, o direito de queixa poderá ser exercido apenas pelo respectivo representante legal. Mesmo que esse representante não venha a ajuizar a ação penal no prazo que dispõe, poderá fazê-lo o próprio ofendido após completar a maioridade, pois para ele, o prazo decadencial só tem início após este momento e não a partir do dia em que tomou conhecimento da autoria" (p. 176). Neste mesmo sentido é o posicionamento de Frederico Marques, Mirabete, Paulo Jose da Costa Jr. E Bitencourt e dos Tribunais Superiores (Súm. 594 do STF).

Note-se que em caso de conflito entre a manifestação do representante legal do menor e do ofendido menor de idade, deve prevalecer a vontade daquele que intentar a ação penal (representação legal subsidiária).

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Matéria de ordem pública

A decadência, por ser instituto de ordem pública, pode e deve ser reconhecida de ofício, em qualquer momento do processo ou grau de jurisdição (inclusive na sentença e em recursos).

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Procuração na queixa-crime e na representação

Com relação à procuração na queixa-crime ou na representação, o tema já foi objeto de estudo anterior. Para tanto, vide o artigo "A Procuração na Queixa-Crime", de autoria juntamente com o advogado Bruno Cavalcante de OLIVEIRA, publicado em diversos periódicos virtuais.

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Diferenças entre perempção, renúncia e prescrição

O instituto da decadência difere-se da perempção, pois, esta consiste na "perda, causada pela inatividade processual do querelante, do seu direito de continuar a movimentar a ação penal exclusivamente privada. Não é sanção processual, mas sim efeito natural de sua conduta processual penal omissiva, mesmo porque o querelante tem toda liberdade para deixar de movimentar a ação penal por ele proposta (...). Como diz o STF, a perempção é declarada quando implica desídia, descuido, abandono da causa pelo querelante" (DELMANTO, p 394), ocorrendo somente nas ações penais privadas e depois de recebida a queixa-crime.

Destoa, também, da renúncia, que consiste na impossibilidade de exercer o direito de queixa quando renunciado expressa ou tacitamente (art. 104, CP). Em outras palavras, a renúncia ao direito de queixa ocorre antes de iniciada ação penal privada (e na subsidiária), por expressa ou tática manifestação de vontade de não exercer seu direito.

Por fim, diverge da prescrição penal, que corresponde "à perda do direito de punir pela inércia do Estado, que não o exercitou dentro do lapso temporal previamente fixado" (PRADO, p. 385). Urge destacar, no entanto, que "Como os marcos iniciais são diferente, poderá haver prescrição sem haver decadência e, da mesma maneira, poderá haver decadência sem que existe prescrição. Com efeito. A contagem do prazo prescricional, em regra, é contada da data em que a infração se consumou; a contagem da decadência, da data em que se tomou conhecimento da autoria do fato. Observe: seu carro foi arranhado (riscado) há mais de quinze anos e, você não sabe por quem. O fato já prescreveu, mas ainda não decaiu. Agora, outro exemplo: a mulher foi vítima de injúria e demorou muito tempo – sete meses – pensando se oferecia ou não a queixa. Neste caso, houve decadência, mas não houve prescrição" (CUNHA, p. 215).

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Referências

AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. São Paulo: Método, 2009.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.stj.jus.br/SCON, acesso em 24.01.2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br, acesso em 24.01.2012.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.

CUNHA, Rogério Sanches. CP para Concursos. 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2010.

DELMANTO, Celso. Et. Al. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: Parte geral. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010.

JESUS, Damasio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral. 28. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.

TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. CPP Para Concursos. Salvador: Jus Podivm, 2010.

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Fonte:JusBrasil.